山东省日照市中级人民法院

　　执  行  裁  定  书

　　（2019）鲁11执异19号

　　案外人:山东良友喜事会餐饮管理有限公司，住所地五莲县文化路与长青路交汇处。

　　法定代表人：郭长征，总经理。

　　委托诉讼代理人：刘同战，山东德衡（日照）律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：栾天，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。

　　申请执行人：日照五莲御景园房地产开发有限公司，住所地五莲县文化路东首。

　　法定代表人：牟宗莉，总经理。

　　委托诉讼代理人：胡丽，山东东方太阳律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：辛崇安，男，1976年11月5日出生，汉族，日照五莲御景园房地产开发有限公司员工，住日照市东港区海曲中路5号2号楼1单元501室。

　　被执行人：日照紫地房地产开发有限公司，住所地日照市东港区济南路丽城花园沿街公建20号楼00单元204号。

　　法定代表人：汪晓伟，董事长。

　　在本院执行申请执行人日照五莲御景园房地产开发有限公司（以下简称御景园公司）与被执行人日照紫地房地产开发有限公司（以下简称紫地公司）实现担保物权纠纷一案中，案外人山东良友喜事会餐饮管理有限公司（以下简称良友公司）对（2018）鲁11执401号通知书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。

　　案外人良友公司称，（一）案外人对涉案房产享有合法的租赁权。案外人与被执行人于2017年5月11日签订了租赁合同，合同合法有效。合同约定的租赁期限为20年，自2018年1月1日始至2037年12月31日止。另外，被执行人提供7个月的免费租赁期即2017年6月1日至2017年12月31日，用于办理消防等手续及增加设备。后被执行人按照合同约定于2017年5月13日将租赁物交付给案外人，案外人进行实际经营。案外人接收租赁物后，严格按照合同约定履行合同义务，支付租金、缴纳各项应当由案外人缴纳的费用，同时为酒店经营投入了大量资金，其中购置物品、进行装饰装修等花费1 500余万元、招聘酒店员工160余人。（二）对涉案房产及土地使用权的处置，不影响案外人的租赁权。2017年12月22日，被执行人在案外人不知情的情况下，就涉案房产及土地使用权在不动产登记中心办理了抵押登记，抵押给了日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）。日照银行作为抵押权人，有权行使抵押权，实现担保物权。但因该抵押权设定发生在案外人合法租赁之后，故案外人与被执行人之间的租赁合同继续有效，案外人不受该抵押权的影响。申请执行人通过法院执行程序取得了涉案房产的所有权，亦不能对抗案外人的承租权，租赁合同对抵押物的受让人即申请执行人继续有效，申请执行人仍受租赁合同的约束，在合同约定或法律规定的合同解除事由未成就前，申请执行人无权要求案外人搬出涉案房产。综上，案外人租赁涉案房产、土地使用权在先，抵押在后，对抵押物的处置，不影响租赁合同的效力，案外人对涉案房产、土地使用权拥有合法的使用权。且法院在对上述房产、土地使用权进行司法拍卖时，亦公示被执行的财产已存在租赁关系。因此，申请执行人即使取得了涉案不动产所有权，也应当继续履行租赁合同，申请执行人无权要求法院通知案外人搬出涉案房产。另外，（2018）鲁11执401号通知书适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条的规定，属于适用法律不当，请求撤销（2018）鲁11执401号通知书。

　　申请执行人御景园公司称，2019年1月21日，御景园公司受让日照银行与紫地公司实现担保物权纠纷一案所享有的权利。日照银行于2014年12月12日与紫地公司签订最高额抵押合同，所担保的主债权为自2014年12月12日至2017年12月12日期间形成的债权，并于2014年12月16日办理了抵押登记。良友公司与紫地公司签订租赁合同的时间为2017年5月11日，期限为自2018年1月1日至2037年12月31日，良友公司的租赁合同是在御景园公司抵押权设立后签订。紫地公司上述债务到期后，进行转贷并于2017年12月22日办理抵押登记，实质上仍是为上一笔债务转贷而来的债务继续提供抵押担保，并非为新形成的其他债务提供担保，且抵押登记是连续的。本案中，良友公司与紫地公司于2017年5月11日签订租赁合同，是在御景园公司与紫地公司签订的最高额合同约定的抵押期间签订的，而且租赁期限是自2018年1月1日开始。无论御景园公司与紫地公司之间的借款是否转贷，良友公司的租赁关系都是在御景园公司的抵押权设立后建立，该租赁关系不得对抗御景园公司的抵押权。综上，请求驳回良友公司的异议请求。

　　本院查明，日照银行与紫地公司实现担保物权纠纷一案，五莲县人民法院于2018年5月16日作出（2018）鲁1121民特26号民事裁定，已发生法律效力。紫地公司未按生效法律文书确定的内容履行义务，依权利人申请，五莲县人民法院于2018年11月12日立案执行。因与本院执行的日照银行与日照市国辰商贸有限公司、紫地公司等金融借款合同纠纷一案[案号为（2018）鲁11执398号]有关联，本院于2018年11月16日作出（2018）鲁11执监27号执行裁定，将本案提级至本院执行，本院于2018年11月21日立案执行[案号为（2018）鲁11执401号]。2019年1月21日，御景园公司向本院提交变更其为本案申请执行人的申请。2019年1月28日，本院作出（2018）鲁11执401号执行裁定：变更御景园公司为本案申请执行人。

　　另查明，日照银行与日照市国辰商贸有限公司、紫地公司等金融借款合同纠纷一案[案号为（2018）鲁11执398号]，2018年2月26日，本院作出（2018）鲁11财保4号民事裁定[（2018）鲁11执保20号协助执行通知书]，在先查封被执行人紫地公司名下产权证号为莲国用2014第001272号国有土地使用权及其地上建筑物，即涉案抵押财产。2018年5月15日，本院作出（2018）鲁11民初80号民事调解书，已经发生法律效力。紫地公司等义务人未按生效法律文书确定的内容履行义务，日照银行于2018年11月14日向本院申请执行，本院于同日立案执行。执行过程中，本院于2018年11月27日作出（2018）鲁11执398号执行裁定，拍卖被执行人紫地公司名下的上述查封财产。经委托山东蓝色经济区产权交易中心进行询价，涉案资产评估总价格为9 971.83万元，本院确定首次拍卖保留价为7 000万元。2018年12月27日，本院在淘宝网司法拍卖平台发布拍卖公告，并于2019年1月26日至27日进行公开拍卖，上述财产因无人参与竞买而流拍。另案[案号为（2018）鲁11执401号]申请执行人御景园公司向本院提交以物抵债申请，同意以该次拍卖保留价接收该宗流拍财产。2019年2月28日，本院作出（2018）鲁11执401号之一执行裁定，将被执行人紫地公司名下产权证号为莲国用2014第001272号项下的土地使用权（不含已被五莲县人民政府收储的30 296平方米公园用地）、在建工程及其地上附着物作价7 000万元，交付御景园公司抵偿被执行人所欠的部分债务。上述财产权自裁定送达御景园公司之日起转移，御景园公司可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2019年3月25日，本院作出（2018）鲁11执401号通知书，限案外人良友公司自本通知书送达之日起七日内搬出原被执行人所有的已抵偿债务的房产，将涉案租赁物交付申请执行人御景园公司。案外人良友公司不服，向本院提出执行异议，请求撤销（2018）鲁11执401号通知书。

　　再查明，2017年5月11日，良友公司与紫地公司签订租赁合同，约定租赁期限为20年，自2018年1月1日至2037年12月31日。还约定紫地公司为良友公司提供7个月的免费租赁期，即2017年6月1日至2017年12月31日，用于紫地公司办理消防等开业前的有关手续和增加设施设备。2017年5月中旬，紫地公司与良友公司对租赁物内的物品进行了清点、交接，办理了相关的水、电等手续，并以良友公司的名义缴纳水电费等费用，还对租赁物进行了装修、装饰。对于该事实，案外人向法院提交租赁合同、物品交接明细表、缴纳水电费等费用的票据、施工合同、买卖合同、照片等予以证明。

　　还查明，2014年12月12日，日照银行与紫地公司签订编号为2014年日银固借字第1138号借款合同，约定借款金额8 500万元，借款期间为2014年12月12日至2016年12月12日。同日，双方签订抵押合同，约定紫地公司所担保的主债权期间为2014年12月12日至2017年12月12日，抵押物为紫地公司涉案不动产，并办理了抵押登记。2016年11月10日，日照银行与紫地公司签订编号为2016年日银营借展字第624号借款展期协议书，约定编号为2014年日银固借字第1138号借款合同项下的借款还款期限展期至2017年10月10日。2017年12月22日，日照银行与紫地公司签订编号为2017年日银营业部流借字第1225005号借款合同，借款金额为8 500万元，借款用途为归还合同编号为2014年日银固借字第1138号合同项下借款，借款期限为2017年12月22日至2018年6月22日。同日，日照银行与紫地公司签订编号为2017年日银营业部高抵字第1225006号抵押合同，原抵押于2017年12月26日注销，2017年12月27日，办理了新的抵押登记。

　　本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是租赁权与抵押权设立时间先后的问题；二是良友公司享有的租赁权能否对抗不动产抵押权的执行。具体分析如下：

　　一、关于租赁权的设立时间。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间。本案中，良友公司与紫地公司于2017年5月11日签订租赁合同，虽然合同约定良友公司租赁期限为2018年1月1日至2037年12月31日，但同时约定了7个月的免费租赁期，即2017年6月1日至2017年12月31日。2017年5月中旬，紫地公司与良友公司对租赁物内的物品进行了清点、交接，实际占有、使用租赁物。故根据良友公司提供的证据，可以认定本案租赁权设立的时间应为紫地公司与良友公司对租赁物内的物品进行清点、交接的时间即2017年5月。

　　关于抵押权的设立时间。日照银行与紫地公司于2017年12月22日签订的借款合同明确载明，具体用途为归还合同编号为2014年日银固借字第1138号合同项下借款。该笔借款系在合同编号为2014年日银固借字第1138号合同项下借款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订借款合同，以新借出的款项清偿旧的借款，实为“借新还旧”。借新还旧此种情况的法律后果，应当认为原借款合同已经履行完毕，即8 500万元新贷款合同签订并履行后，编号为2014年日银固借字第1138号合同就已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，故随着编号为2014年日银固借字第1138号合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，日照银行基于新借款合同对涉案不动产享有的抵押权，应当视为自第二次办理抵押登记即2017年12月22日之日起重新设立，晚于良友公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。

　　二、关于良友公司享有的租赁权能否对抗不动产抵押权的执行。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。本案中，良友公司的租赁权先于涉案不动产抵押权设立，良友公司享有的租赁权可对抗涉案不动产抵押权，良友公司有权要求继续履行租赁合同。（2018）鲁11执401号通知书适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条的规定，属于适用法律错误，应予纠正。

　　综上所述，本院于2019年3月25日作出（2018）鲁11执401号通知书，限良友公司在指定期限内搬出涉案不动产并将租赁物交付御景园公司不妥，应予纠正。良友公司的异议理由成立，对其异议请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定，裁定如下：

　　撤销本院于2019年3月25日作出的（2018）鲁11执401号通知书。

　　案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　审  判　长      张宝华

　　审  判  员      王宗忆

　　人民陪审员      苏  青

　　二〇一九年五月二十三日

　　书　记　员       张　超