冯华汉诉朱广水、枣庄市德福特煤业有限公司借款合同纠纷案

关键词    借款   博彩筹码   收缴

【裁判摘要】

本案是一起以民事审判中的高度盖然性证明标准为依据作出裁判的涉外商事案件，案件事实牵涉赌债之偿还问题。原告以借款合同纠纷为由提起诉讼，关于借贷关系成立事实的证明责任应当在原告方，除提交借据外，原告方应就其主张的现金交付的原因、时间、地点、款项来源、金额、用途等具体细节积极举证或详细说明，以此证明借贷关系存在的真实性和合法性。原告方提交的借据证据因缺乏其他相关证据予以印证，明显过于孤立，不能证明借款事实存在的真实性与合法性；被告方的辩称及其申请出庭作证的证人陈述所能证明的事实能够相互印证，其证明力盖然性明显大于原告方的证据。原告方的诉讼请求依法应不予支持。因赌债之偿还而产生的合同，既是违反社会公共道德的合同，又是破坏社会管理秩序的合同，应认定无效。任何人不能从非法行为中获益，对行为人的违法所得应予收缴。

原告：冯华汉，男，1962年8月9日出生，住澳门骑士马路115号彩虹苑第二座五楼J，身份证号码7/419545/4。

委托代理人（特别授权代理）：胡文，男，1962年8月9日出生，汉族，住广东省云浮市云城区云城街道浩林西路15号 。

被告：朱广水，男，1958年10月28日出生，汉族，住枣庄市薛城区福泉一巷27号。

被告：枣庄市德福特煤业有限公司。住所地：枣庄市薛城区张范镇南于村北。

法定代表人：朱广水，该公司总经理。

二被告共同委托代理人（特别授权代理）：卓淼，山东诺诚律师事务所律师。

原告冯华汉因与被告朱广水、枣庄市德福特煤业有限公司（以下简称德福特公司）发生借款合同纠纷，向山东省枣庄市中级人民法院提起诉讼。

原告冯华汉诉称，原告与被告朱广水是多年的朋友，2008年至2009年期间朱广水因企业经营急需现金周转，分多次陆续向原告借款共160万港币，并承诺于2009年12月31日前还清此笔款项。但还款期满后，虽经原告多次催促，朱广水仍以经营资金困难为由拖延不还。被告德福特公司是被告朱广水自己的企业，其财产属朱广水所有，两被告财产混同，德福特公司应对朱广水的债务承担连带责任。请求判令：1、被告朱广水偿还借款160万港元（折合人民币1422400元），并支付年息（按银行同期贷款利率自2010年1月1日计算至判决生效之日）；2、被告德福特公司对被告朱广水的上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由二被告共同负担。

被告朱广水辩称，原告起诉的主要事实不清，对借据中载明的160万元港币借款，其代理人无法说清借款次数、每次的金额，且对借款的地点、履行方式表述不实，不能仅凭一张借据就认定借款事实；我和德福特公司没有外贸经营活动，且港币在大陆不能流通，原告称我在珠海向他借港币现金不实；该笔欠款实际上是我在澳门博彩期间向原告借的博彩筹码，不是港币现金，博彩无论输赢均给原告提成，共欠了原告230万港币的筹码，后来还了原告70万，下欠160万，就给他打了一张欠条，不是用于企业经营的借款，该债权不受大陆法律保护；此外，我的欠款与德福特公司无关，我也未承诺过由公司承担债务。原告的诉讼请求应予驳回。

被告德福特公司辩称，即便朱广水的欠款事实存在，也与我公司无关，我公司有三个股东，与朱广水的个人财产并不混同，不应承担连带责任。

枣庄市中级人民法院经审理查明，2006年至2009年期间，被告朱广水多次到澳门参与博彩活动，且原告多次向朱广水提供筹码等博彩相关服务。

2009年10月20日，原告与被告朱广水签订借据一份，载明：本人朱广水因急需现金周转，向冯华汉借款160万元港币，并声明此笔借款不计利息；本人承诺于2009年12月31日前还清此笔款项。三次庭审原告均未到庭，对该160万元港币借款，其代理人在庭审中称是在珠海分多次借给朱广水的港币现金，每次1-80万之间，但具体分几次、每次给付的时间及具体数额均不知道。

被告朱广水对借据形式的真实性予以认可，但对借据载明的借款事实予以否认，并辩称借据载明的借款数额是由原告向其出借的博彩筹码折算而成的。被告德福特公司辩称，原告与被告朱广水之间的借款与其无关。

证人袁现明出庭作证称，我是2008年秋、冬陪朱广水到澳门博彩期间认识原告的，对他很了解，和他是朋友。原告在澳门没有其他经营项目，是澳门的职业赌博人员，专门找大陆的人去澳门赌博，给他们筹码。朱广水去了几次都是让我陪同的，在澳门接待、陪同、介绍朱广水博彩的人都是原告及其妻子，他们二人全程陪同并提供赌博筹码，我亲眼目睹原告给了朱广水一次20万，是在老葡京赌场21层，给了五、六次，一百多万。朱广水在澳门期间没有向原告借过现金。

证人朱利兵出庭作证称，我是2009年跟着朱广水到澳门时认识的原告，朱广水到老葡京赌场黄金厅玩博彩，原告一直跟着洗码，我们吃、住、玩都由原告照顾。朱广水没钱了，原告给了朱一百多万的筹码，朱广水说“不要，没钱还”，原告说“没事，以后再说”，朱广水就要了。

经质证，原告认为两位证人所作证言与事实不符，不可采信。

另，工商登记材料载明，被告德福特公司股东为于秀芹、刘秀霞和朱广水，分别持股3.3%、2%和94.7%。

枣庄市中级人民法院认为，当事人冯华汉系澳门人，本案属涉港澳纠纷案件。因本案系原告以借款合同纠纷为由向本院提起诉讼，且二被告均在本院辖区内，故本院对本案具有管辖权。本案当事人未选择合同争议应适用的法律，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款、第二款第七项之规定，应适用贷款人住所地法，即澳门特别行政区的相关法律，但涉案借款实为赌债，适用澳门特别行政区相关法律明显违反大陆的社会公共利益，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第七条之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为审理本案实体问题的准据法。

原告以借款合同纠纷为由提起诉讼，请求判令被告偿还借款，因此，关于借贷关系成立事实的证明责任应当在原告方，原告方除提交借据外，应就其主张的现金交付的原因、时间、地点、款项来源、金额、用途等具体细节积极举证或详细说明，以此证明借贷关系存在的真实性和合法性。但本案原告据以提起诉讼的证据仅为一份借据，且原告本人数次开庭均不参加庭审，其既没有积极履行举证责任，又没有积极协助人民法院查明案件事实真相；诉讼代理的目的是协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务，而本案原告方的诉讼代理人却对原告所诉请借款的具体次数、每次的金额等能反映借贷关系事实存在的重要事实均不知情。被告朱广水对借据载明的借款事实予以否认，并辩称借据载明的借款数额是由原告向其出借的博彩筹码折算而成的。本案出庭作证的两位证人与申请其出庭作证的被告之间并无利害关系，其当庭陈述的内容应予采信。结合本案查明的事实，本院认为，涉案借款的标的物应认定为博彩筹码，而并非原告声称的用于企业经营周转的港币现金，原、被告之间的借贷关系实为赌债。民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；民事活动还应当尊重社会公德，并不得损害社会公共利益。被告朱广水多次到澳门参与赌博，且原告在明知的情况下多次向朱广水提供筹码等相关服务。赌博是一种以财物作注区分胜负从而接受或给予他人财物的一种畸形竞争游戏。由于赌博的胜负带有极大的随机性和偶然性，容易引发参与人不劳而获的投机和侥幸取胜心理，从而导致家庭、社会矛盾纠纷，既有违社会公共道德，又破坏社会管理秩序，因而是我国治安管理处罚法和刑法明令禁止的行为。我国合同法所规定的社会公共利益，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念，其应当包括公共秩序与公共道德即公序良俗两个方面的内容。因赌债之偿还而产生的合同，既是违反社会公共道德的合同，又是破坏社会管理秩序的合同，应认定无效。原告与被告朱广水之间的借贷行为违反了《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条、第五十八条第一款第五项之规定，应认定无效；双方之间的借款合同违反了《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第四项之规定，也应认定无效。被告朱广水借筹码用于赌博非法活动，原告在对此明知的情形下仍然出借，其借贷关系依法应不予保护。被告德福特公司与本案无关，原告诉请判令德福特公司承担连带责任的主张于法无据，亦应不予支持。

综观本案原、被告提交的证据，原告方提交的借据证据因缺乏其他相关证据予以印证，明显过于孤立，不能证明借款事实存在的真实性与合法性；被告方的辩称及其申请出庭作证的证人陈述所能证明的事实能够相互印证，其证明力盖然性明显大于原告方的证据。因此，原告的诉讼请求依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条之规定，判决驳回原告冯华汉的诉讼请求。

案件受理费18029元，财产保全费5000元，均由原告冯华汉负担。

另，任何人均不得从非法行为中获得利益。枣庄市中级人民法院查明，被告朱广水在2006年至2009年期间，多次到澳门参与赌博，并先后向澳门籍原告冯华汉借博彩筹码价值160万元港币（借据签订日期为2009年10月20日，按照中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场港币对人民币汇率，当日的中间价为1港元对人民币0.88094元，160万元港币折合人民币1409504元）。朱广水借筹码用于赌博非法活动，违反法律的强制性规定，其行为应予以制裁。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百六十三条之规定，决定如下：

收缴被制裁人朱广水160万港元（折合人民币1409504元）。

上诉人冯华汉不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，上诉理由为：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决刻意将上诉人与被上诉人之间的借贷关系认定为赌债，显然事实不清，证据不足。一审判决仅仅依据被上诉人的一方面之词和两个与被上诉人有着特定关系的证人的所谓证言，就认定上诉人借给被上诉人的是博彩筹码，缺乏必要证据。事实上，澳门赌场的博彩筹码是属于赌场的，上诉人根本不可能自己拥有筹码用于借给被上诉人，上诉人与被上诉人之间存在赌博关系，不可能发生赌债务关系。一审判决无视和否定上诉人的证据没有道理，上诉人已经提交了一份被上诉人也无法否认其真实性，被上诉人未能举证推翻该《借据》所反映的事实，被上诉人借的是现金而不是筹码，有具体数目，当被上诉人不按时偿还时，上诉人可遵循法律途径追讨，遵循的是大陆的法律。该《借据》是全部用内地的简化字打印书写，不可能在澳门打印。本案中双方当事人是多年的老朋友，有着广泛的经济来往，双方借款还款不下拾数次，以前的借款都是有借有还，只是近年来，被上诉人出现赖账。2、一审法院对本案的审理明显不公正。法官在庭上只质问上诉人一方，被上诉人申请证人出庭作证，并没有在举证期限届满十日前作出，只是在开庭时提出，当上诉人反对后，法庭专门在第二次开庭为其开庭作证，在判决书中采信了其陈述的内容。法庭开庭三次是为了帮被上诉人，难为上诉人一方，显然增加上诉人的成本。3、被上诉人德福特公司应对被上诉人朱广水的债务承担连带清偿责任。朱广水曾对上诉人讲过，德福特公司其实是他个人的公司，只是因为公司须两个以上股东，才找了他人充数，公司全部由被上诉人一人说了算，资产由其一人支配。请求撤销一审判决；判决被上诉人朱广水偿还借款160万港元（折合人民币1422400元）给上诉人，并自2010年1月1日起按银行同期贷款利率（年息5%）支付利息；被上诉人德福特公司对被上诉人朱广水的债务承担连带清偿责任。

被上诉人朱广水没有答辩。

被上诉人德福特公司辩称，1、朱广水借款事实不存在，上诉人未能充分举证证明借款事实。2、即使存在朱广水借款的事实，我方不应承担连带责任。我方是独立法人公司，有三名股东，公司对股东的个人债务不负清偿责任。3、上诉人认为德福特公司是朱广水个人企业，认为公司财产和其个人财产混同没有事实依据。4、上诉人对一审法官的审判活动在没有事实的依据下进行推测，在代理人不能充分说明案件事实的情况下，理应配合法庭查明事实。5、上诉人认为证人出庭应在开庭前提出，一审时上诉人并未对出庭人员提出异议，视同认可证人出庭的效力。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

庭审中，上诉人冯华汉称：我和朱广水是多年的老朋友，2008年-2009年借给朱广水钱，本案中160万元是，2008年6月给了他50万元现金，2008年12月给了80万，2009年3月给了20万元，2009年6月给了1万元，剩余的就是利息了。在珠海拱北益健饭店给的现金。当理都写了借据。在10有份写了总的借据之后，其他的借据就还给朱广水了。

被上诉人德福特公司质证意见：上诉人冯华汉说谎，他非常明确陈述是双方核对完欠款数额之后朱广水打印的，按照常理应当是完整的打印字据，但是他提交的借据是填写的内容。借据是冯华汉提供的格式由朱广水签字，但是这份借据不是现金周转，在内地流通的是人民币，不是港币。

山东省高级人民法院经审理查明，借据内容为：本人姓名朱广水，证件号码  于2009年10月20日，因急需现金周围，向冯华汉借款壹佰陆拾万元港币，并声明此笔借款不计利息。本人承诺于2009年12月31日前还清此笔款项，则债权人可遵循法律途径追讨。口讲无凭，立此为据。欠款人签名：朱广水日期：2009、10、20日因定电话   移动电话13306326999常住地址：  。

另查明，2010年11月17日，原审法院第一次开庭，庭审笔录记载，被告申请两位证人出庭作证，冯华汉以被告未在举证期限内提出证人作证为由不同意。

2010年11月30日，原审法院第二次开庭。庭审笔录记载，证人袁现明、朱利兵到庭过作证，冯华汉进行了质证。

再查明，2011年7月26日枣庄市薛城区人民法院以（2011）薛民破字第1-2号民事裁定书裁定德福特公司破产清算。

山东省高级人民法院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

山东省高级人民法院认为，本案上诉人冯华汉系澳门特别行政区公民，原审法院以被告住所地在该院辖区内管辖本案，程序合法。本案当事人在庭审中均同意适用内地法律解决纠纷，应予以照准。

本案争议的焦点是：冯华汉依借据诉朱广水借港币现金的事实是否存在，朱广水应否按借据还款；德福特公司应否对朱广水承担连带责任；证人出庭作证程序是否合法。

关于冯华汉依借据所诉朱广水借港币现金的事实是否存在问题。冯华汉主张其与朱广水朋友关系，其于2008年-2009年在珠海借款给朱广水，本案的160万元港元中，208年6月给了他50万元现金，2008年12月给了80万现金，2009年3月给了20万现金，2009年6月给出1万元现金，剩余的就是利息了。朱广水则抗辩160万元港元是在澳门赌博期间，冯华汉借给的是筹码，没有现金，赌博中冯华汉抽头，赌博后，还了冯华汉一部分款，尚欠160万元港元的筹码款。冯华汉主张与朱广水的抗辩矛盾。冯华汉主张朱广水欠款的证据为借据，从借据内容看，写的是“此笔借款”，显然指一笔借款。冯华汉主张在2008年-2009年分四次借给朱广水，借款的次数与借据记载的次数不同。冯华汉主张欠款数额160万元港元，冯华汉在庭审中称四次借款151万元港元，剩余的是利息，而借据中“声明此笔借款不计利息”，借据与冯华汉的证言不一致。在内地实行外汇管制，流通的货币是人民币，大额外币（包括港币）进出海关都需要申报。冯华汉没有提交向海关申报携带大额港币入境方面的证据，也没有提交在珠海的银行取港币的证据。冯华汉以借据主张权利，但对借给朱广水大额港币的履行过程不明，交付情况和自己的主张完全不符，不能证明自己如何履行的借据，没有证据证明履行了160万元港元的事实。故冯华汉主张按借据还款160万元港元的事实证据不足，原审法院驳回其诉讼请求并无不当。

关于德福特公司应否对朱广水该借据产生的债务承担连带责任问题。冯华汉诉称朱广水曾对他讲过，特福特公司其实是他个人的公司，只是因为公司须两个以上股东，才找了他人充数。被上诉人德福特公司抗辩，该公司是独立法人公司，有三个股东，公司对股东的个人债务不负清偿责任，公司与朱广水的个人财产并不混同，不应承担连带责任。本院认为，经查，德福特公司是有限公司，有三名股东，没有证据证明公司与朱广水个人财产混同。冯华汉所称朱广水对他讲过个人公司的话，并不能否定公司登记的效力。德福特公司的抗辩理由成立，本院予以支持。

关于证出庭作证程序是否合法问题。上诉人冯华汉主张一审法院对被上诉人朱广水申请证人当庭出庭作证，没有在举证期限届满十日前作出，当上诉人反对后，法庭专门在第二次开庭为其开庭过作证，在判决书中采信了其陈述的内容；法庭开庭三次是为了帮被上诉人，难为上诉人一方，本案的审理明显不公正。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。从法律规定可以看出，证人出庭作证是义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四，规定了当事人提出证人出庭作证申请的举证期限，主要考虑司法成本，证人凭证的经济保障问题，并非限制证人出庭作证。原审法院考虑了上诉人第一次开庭时提出异议的实际情况，另行安排时间让证人出庭作证，并在案情不清楚的情况下，再次安排开庭，程序并无不当。

综上，上诉人冯华汉的上诉请求没有事实依据，原审判决的处理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百三十条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

           报送单位：山东省枣庄市中级人民法院

编写人：朱运涛