枣庄市薛城区人民检察院诉阙思杰非法经营案

典型性案例评选活动

枣庄市薛城区人民检察院诉阙思杰

非法经营案

关键词  非法经营罪  违法所得数额  想象竞合犯

【裁判摘要】

一、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、行为人的犯罪行为涉及多个量刑评价标准，而多个量刑评价标准又分别指向不同的量刑档次时，应就高认定法定刑。

三、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的罚金刑是以违法所得数额为处罚依据的必罚制，在违法所得数额无法查清的情况下，不能直接依照非法经营数额判处罚金。

公诉机关：山东省枣庄市薛城区人民检察院。

被告人：阙思杰（曾用名阙佳杰），男，1982年9月11日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无业，住福建省云霄县云陵镇云河路30-4号。2012年6月29日因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。2012年11月7日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。

辩护人：朱庄义，隆安律师事务所律师。

枣庄市薛城区人民检察院以被告人阙思杰犯非法经营罪向枣庄市薛城区人民法院提起公诉。

枣庄市薛城区人民法院一审审理查明：

1、2012年3月10日，被告人阙思杰介绍朱刘闯从河南购买伪劣香烟哈德门（软）2250条，价值20250元，哈德门（精品）2000条，价值20000元，两种伪劣香烟共计85万支。

2、2012年4月4日，被告人阙思杰向朱刘闯销售伪劣香烟哈德门（软）2700条，价值24300元，雄狮（硬）2900条，价值29000元，两种伪劣香烟共计112万支。

上述事实有经原审庭审举证、质证并确认的证人证言、辨认笔录、山东省烟草质量监督检测站检验报告、被告人供述等证据予以证实。

枣庄市薛城区人民法院审理认为：

被告人阙思杰违反国家规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定判决撤销湖南省临澧县人民法院（2012）临刑初字第48号刑事判决书中对被告人阙思杰的缓刑，以被告人阙思杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十四万元。

宣判后，被告人阙思杰不服，以其行为应认定为销售伪劣产品罪为由提出上诉。辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。另提出补充辩护意见认为，原审判决以非法经营卷烟支数认定被告人阙思杰的行为属“情节特别严重”量刑过重，依照销售金额判处罚金三十万元于法无据。

枣庄市中级人民法院二审审理查明：

1、2012年3月10日，朱刘闯经上诉人阙思杰介绍，从河南“阿旺”处购买伪劣卷烟哈德门（软）2250条，价值20250元，哈德门（精品）2000条，价值20000元，两种伪劣卷烟共计85万支。

2、2012年4月4日，上诉人阙思杰向朱刘闯销售伪劣卷烟哈德门（软）2700条，价值24300元，雄狮（硬）2900条，价值29000元，两种伪劣卷烟共计112万支。

综上，上诉人阙思杰作案2起，销售伪劣卷烟价值93550元，伪劣卷烟支数197万支。

枣庄市中级人民法院审理认为：

本案争议的焦点是：1、在定罪方面，阙思杰的行为构成销售伪劣产品罪还是非法经营罪？

2、在量刑方面，阙思杰非法销售数额与伪劣卷烟支数分属两个不同的量刑档次时，应据何认定法定刑？

3、关于罚金，在违法所得数额有被告人供述的情况下，能否依照非法经营数额判处罚金？

一、关于第一个争议焦点。首先，行为人构成想象竞合犯。上诉人阙思杰违反国家烟草专卖法的规定，未经许可擅自销售伪劣卷烟，基于一个犯罪意图，实施了一个非法销售伪劣烟草专卖品的犯罪行为，其犯罪结果一方面因为销售的系伪劣产品，侵害了国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消费者的合法权益、他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序；另一方面，因为其销售伪劣卷烟的行为没有取得烟草专卖许可证，侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可制度。从刑法构成要件角度来评价，其行为同时触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，成立想象竞合犯。其次，对构成想象竞合犯的行为人的处罚应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第五条之规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。最后，对构成想象竞合犯的行为人所构成数罪的轻重的判断，应该比较犯罪行为所对应的各罪名应判处的刑罚量，进而依照处罚较重的规定定罪处罚，而不是直接比较各罪的最高法定性。本案中，上诉人阙思杰销售金额93550元，销售伪劣卷烟197万支，比较三罪名的处罚的轻重，以销售伪劣产品罪定罪，销售金额93550元，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，销售金额93550元，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法经营罪定罪，非法销售伪劣卷烟支数197万支，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。显然，非法经营罪属于处罚较重的规定，应以该罪名定罪处罚。故上诉人阙思杰及其辩护人所提“其行为构成销售伪劣产品罪”的上诉理由及辩护意见不能成立。

二、关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪两个量刑档次的情形设置，《烟草解释》第三条对非法经营烟草专卖品的行为，从非法经营数额、违法所得数额及卷烟支数三个角度对涉烟领域非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准加以明确。然而《烟草解释》虽将非法经营数额、卷烟支数作为认定犯罪情节轻重的标准，却并没有严格限制这两种判断标准的适用条件。诚然，就《烟草解释》的出台背景来看，将卷烟支数作为一项认定标准，主要是出于司法实践中大量存在现场查获散支烟的考虑，因散支烟没有品牌，难以认定价格，为避免犯罪分子逃避法律追究，将卷烟支数作为认定犯罪情节严重与否的标准，具有现实意义。但是该项背景解读，仅在理解将卷烟支数作为认定标准的选择项的层面上具有指导意义，不能作为个案中非法经营数额与卷烟支数选择适用的考量依据。个案中，行为人的犯罪行为涉及多个量刑评价标准，多个量刑评价标准指向不同的量刑档次时，应就高认定法定刑。本案中，上诉人阙思杰销售金额为93550元，属于“情节严重”，销售卷烟支数为197万支，属于“情节特别严重”，应比照“非法经营卷烟支数一百万支以上”认定阙思杰的行为属“情节特别严重”。故辩护人所提“应以销售金额认定阙思杰的行为属情节严重，并在该量刑幅度内处罚”的辩护意见不能成立。

三、关于第三个争议焦点。我国刑法第二百二十五条对非法经营罪设置了参照罚金制，即以违法所得为参照系，在一倍以上五倍以下确定个案罚金的具体数额，因此，要对非法经营犯罪行为判处罚金，必须查清被告人的违法所得数额。在违法所得数额仅有被告人供述的情况下，应适用刑法总则第五十二条的规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”被告人的犯罪情节包括造成损失的大小、犯罪形态、认罪态度等显示被告人人身危险性大小的情节。本案中，上诉人阙思杰到案后，认罪态度较好，能如实交代其罪行，原审法院在违法所得数额无法查清的情况下，依照阙思杰销售金额93550元为标准，判处30万元的罚金，于法无据，应予纠正。辩护人所提“原审判决依照销售金额判处罚金三十万元于法无据”的辩护意见正确，予以采纳。

综上，上诉人阙思杰违反国家烟草专卖法的规定，未经许可擅自经营伪劣烟草，扰乱市场秩序，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，系想象竞合犯，应依照处罚较重的罪名，即以非法经营罪定罪处罚。原审判决定罪准确，应予维持。原审判决根据上诉人阙思杰非法经营卷烟支数认定其犯罪系情节特别严重，并在该量刑幅度内判处主刑，并无不当。但是，原审判决依照非法经营数额判处罚金三十万元于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：

一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2013）薛刑初字第27号刑事判决的第一项即撤销湖南省临澧县人民法院（2012）临刑初字第4号刑事判决书中对被告人阙思杰的缓刑、第二项中对被告人阙思杰定罪及量刑主刑部分即阙思杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元并罚，决定合并执行有期徒刑六年。

二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2013）薛刑初字第27号刑事判决的第二项非法经营罪的罚金刑部分及合并执行的罚金刑部分，即并处罚金人民币三十万元，并处罚金人民币三十四万元。

三、上诉人（原审被告人）阙思杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元。

案例报送单位：山东省枣庄市中级人民法院刑二庭

编写人：雷娜