作为公司融通资金和筹措资本的一种重要方式，上市公司对外提供担保是家常便饭，但是对外担保属于公司的一项或有负债，会形成一种 “利空”的负面信息，出于利益最大化的考虑，上市公司对于该类信息的披露存在“天然”的规避冲动，这种规避行为会损害不特定债权人的利益，同时对资本市场的稳定性造成挑战，目前立法领域对上市公司在对外担保时存在的一些问题进行了规制。
一、《公司法》第16条关于公司对外提供担保行为的规制
为了防止控股股东或者实际控制人滥用权利，损害中小股东、公司以及债权人的利益，确保其代表公司对外提供担保的行为是公司本身的真实意思，《公司法》第16条对公司在提供担保时进行了程序限制，即公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这表明公司无论是提供关联担保还是非关联担保，都不属于法定代表人能够单独决定的事项，应当由公司机关决议同意。
而在《民法典》第504条中明确，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
如何在具体司法适用中平衡《公司法》第16条与《民法典》第504条的立法价值，避免出现 “同案不同判”现象，需要进一步完善相关规定，在确保法律内在价值自洽的逻辑框架下，实现裁判尺度统一的法律应用工具价值。
二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于上市公司担保问题的判断
（一）关于上市公司法定代表人越权担保效力的判断
关于法定代表人的越权担保的判断一直是实务中的难点，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）对解决法定代表人越权担保的效力问题，提出了一个非常有参考价值的“解决方案”，越权担保是否有效，应当结合《公司法》第16条与《民法典》第504条规定，采取一个“双重判断规则”。
“双重判断规则”是根据《九民会纪要》第17条规定，从以下两个方面去裁量：
一是根据《公司法》第16条判断是否构成越权担保。由于《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，即公司对外提供担保不是法定代表人能够单独决定的事项，而必须根据股东（大）会或者董事会等公司机关的决议作为其授权的基础和来源，如果法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，则构成越权担保。
二是对于越权担保，要区分相对人（债权人）是否善意，最终决定担保的效力。2020年12月31日最高法院发布了《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》，为防范化解重大金融风险提供了司法保障，补齐了防范资本市场金融立法短板，彰显了“立法者”的法律价值与法律匠心。其中第七条规定，法定代表人没有根据股东（大）会或者董事会等公司机关的决议，擅自为他人提供担保，根据《民法典》第61条和第504条的规定，应当区分相对人是否善意，如果相对人是善意的，则其代表行为有效，订立的担保合同对公司发生效力；如果相对人非善意，即相对人知道或者应当知道法定代表人超越代表权的，则越权代表行为无效，担保合同对公司不发生效力。此处的“善意”，是指相对人在订立合同时不知道且不应当知道法定代表人超越了权限，或者是相对人有证据证明已经对公司的决议进行了合理审查。对相对人在审查决议时的“合理性”如何判断，是目前立法领域的空白地带。
（二）关于上市公司对外担保的程序性规定
上市公司作为资本市场投资价值的源泉，是促进金融与实体经济良性循环的微观基础，其经济地位不同于一般的非上市公司。在司法实践中，一些上市公司的控股股东或者实际控制人，通过对公司法定代表人的控制，利用“牵线木偶”的游戏规则，由法定代表人越权代表公司对外提供关联担保，不断掏空上市公司的资产，使上市公司“体能”降低，成为控股股东或者实际控制人的“变相提款机”，“劣币驱逐良币”从而走向退市，严重损害广大中小投资者利益，阻碍了资本市场的健康发展。
最高法院在《九民会纪要》第22条中规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
根据该条规定，债权人如果审查了上市公司关于同意对外担保的董事会或股东大会决议，债权人有充分的理由相信担保行为是上市公司的真实意思而不是控股股东或者实际控制人的利己行为，从表面看似乎不存在“越权担保”的问题。但是根据该条的规定，如果上市公司的该决议违反信息披露规定没有公开进行披露，此时债权人主张担保合同有效，法院不会支持。因此明确了上市公司在对外担保时，既要进行公开披露，也要通过董事会或者股东大会的决议。
从某种意义上，《九民会纪要》第22条规范了法官的自由裁量权，在判断上市公司的“越权担保”问题上，成为法律理论界和实务界法律认识上的最大公约数。防止控股股东或者实际控制人损害不特定投资者的利益，倒逼上市公司提升信息披露的透明度，营造“良币驱逐劣币”的法治环境。
作者简介
裴英如，女，1993年4月出生，滕州法院大坞法庭五级法官助理。