论非刑事司法赔偿的规制

法治中国之私权保障与公权制约的一个认识框架

邵明磊

一、非刑事司法赔偿的缘起

现行《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十八条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，是非刑事司法赔偿的直接法律渊源，此前，修改前的《国家赔偿法》第三十一条也作了同样的规定。而2000年1月11日，最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定》（试行）和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定》（试行）的发布，标志“非刑事司法赔偿”作为一个法律名词、法律概念正式确立。该《案由暂行规定》规定了国家司法赔偿的14个案由，其中第10至14项案由，即违法司法拘传赔偿、违法司法罚款赔偿、违法司法拘留赔偿、违法查封、扣押、冻结赔偿、错误执行赔偿为目前我国非刑事司法赔偿的主要内容。同年9月16日发布的最高人民法院《关于民事、行政赔偿若干问题的解释》中，对应予赔偿的情形作出了细致、明确界定。

二、非刑事司法赔偿的价值功能

包含了行政赔偿、刑事司法赔偿与非刑事司法赔偿在内的国家赔偿法在法的价值取向上，是在权利救济与公权制约上寻求平衡。

权力就像其英文“power”所显示的那样，它的本意其实是一种“力量”、“能量”，是一个主体支配其他主体或者客体的、可见的或者不可见的能量、资本和资格。权力具有强制性，强制性是权力的基本属性，没有强制就没有权力，权力就意味着强制。权力是代表国家、以国家的名义实施的行为，故以国家的强制力为保障。国家机关行使权力往往不以权力对象的同意为条件，而是强迫对方服从，它是人为的单方意志的强加。权力具有不平等性，权力是人与人之间的一种支配与服从的关系，其基本的运行方式就是“命令——服从”，是单向性的。权力还具有扩张性，握有权力的人具有扩大权力的倾向，尤其是在权力行使受到阻力时，很容易使掌握权力者使用更强硬的手段扩充权力，延伸权力的范围，在一定的时空条件下，国家权力与个人权利处于此消彼长的状态。同个人权利相比，国家权力伸缩性很大，而且含着巨大的惯性，总是依靠侵蚀个人权利自行实现其扩张。正因为如此，正如同习近平总书记所说的那样，要把权力关到制度的笼子里。而权利，亦或私权、民事权利，之所以需要救济，一是权利资源具有稀缺性。由于权利资源的稀缺性，因而，为了实现其效用的最大化，必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排，会降低交易费用，提高交易效率。二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨，我们不难发现，权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。 三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性，民事权利主体在权利的实现过程中，受到外界因素的影响，甚至阻碍，这时也需要救济。

三、非刑事司法赔偿的规制

 规制从最狭义上可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，而起到限制的作用，规则的本质特征强调依照特定规范对特定对象所进行的纠偏、调校和预防偏差，是利用外在的强制力对某一事物或行为偏离轨道的某种状态的矫正和规范。对于偏离轨道的事物或行为来说，在不能进行自我调控，或自我调控无效时，只有从外部施加一定的强制力，方能使之得到矫正和恢复。本文所指非刑事司法赔偿的规则，是指由于非刑事司法赔偿的各个方面偏离了国家赔偿法的价值和目标，未能有效地实现法的应然性而进行的矫正、规范和控制的系列制度安排。

2010年4月29日，第十一届全国人大常委会第十四次会议通过的《国家赔偿法》修正案，在保障私权，制约公权上取得重大进展：取消了确认程序，畅通了请求渠道，无需申请赔偿义务机关确认，可直接进入请求赔偿的程序；改变了违法归责原则为有条件的结果归责原则，国家机关和国家机关工作人员行使职权只要侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，不管致害人的行为违不违法，受害人都有取得赔偿的权利；扩大了赔偿范围，精神损害首次纳入国家赔偿，体现了对公民尊严的关怀；完善了赔偿程序，优化赔偿办理程序，保障及时获赔；增加了双方举证责任，明确了协商程序，规定了受害人在被拘留或被羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置；明确了国家赔偿的费用列入各级财政预算，完善了赔偿费用的支付机关以及支付期限等机制，保障赔偿请求人及时得到赔偿金等。但是从更宏观的认识视角，非刑事国家赔偿如何规制，下述问题仍需要我们思考：

首先，作为认识前提，赔偿请求人的宪法权利，或宪法原则在国家赔偿法中并没有全部贯彻落实。《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，《国家赔偿法》第二条规定的是“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，而《国家赔偿法》第三十八条进上步限定为“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，从归责原则、赔偿范围上对赔偿请求人的宪法权利打了折。

其次， “中国梦、法治中国”是认识国家赔偿、非刑事司法赔偿的历史背景。党的十八在大以后，习近平总书记高屋建瓴，以中国梦高度概括十八大制定的全面建设小康社会、实现中华民族伟大复兴的战略布署。作为实现中国梦的保障，法治是不二的选择。建设法治中国，须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，亟须加强顶层设计和总体规划。

对照中国梦和法治中国的要求，反思目前我国国家赔偿制度及非刑事司法赔偿制度，无论是在国家赔偿的理念、立法、司法、运行机制上都还有较大差距。诸如，修正后的《国家赔偿法》赔偿范围太窄，民事、行政错判没有列入国家赔偿之中；在司法赔偿方面，结果归责原则没有确立起来；在行政赔偿方面，公民劳动权、受教育权等宪法权利还没有纳入国家赔偿范围，抽象行政行为、行政不作为还是国家赔偿的盲点；在损害赔偿上只赔偿直接损失，间接损失、可得利益排除在国家赔偿之外等，都影响《国家赔偿法》价值和效能的发挥。在实际国家赔偿工作运行中还存在立案难、受理后效率低下、决定后执行难以到位等等问题。

再次，在司法改革顶层设计的宏观架构中，国家赔偿及非刑事国家赔偿如何与国家司法体制、运行机制相匹配、衔接。十八大报告指出，全面推进依法治国，进一步深化司法体制改革。司法改革是我国法治建设的必然趋势，司法改革本身是涉及几乎所有法律部门、司法机关和基本的司法制度的系统制度更新工程，需要自上而下的顶层设计。以司法改革的视角看国家赔偿与非刑事国家赔偿，首先是在改革后司法体制中，国家赔偿是现行的行政决定制，还是诉讼审判制，由什么样的法院对国家赔偿案件进行审理。第二，进行司法改革，《国家赔偿法》是否还需要修改，如何修改。第三，改革后的国家赔偿工作的机构设置、人员安排、运行机制等都需要在顶层设计，使得各项司法审判制度相互匹配、衔接，满足社会对司法公正、高效、权威的要求。

又次，虽然司法改革是大趋势，但并非是一蹴而就之事，在短期内不可能一步到位的情况下，规制好现行体制、运行机制条件下国家赔偿的各项工作仍具有现实意义。笔者认为，为规制非刑事司法赔偿，不妨进行以下努力：

第一，要反思国家赔偿工作所依之规是否有合该法的价值取向之处，是否还存在可改进之处。承前所述，在《国家赔偿法》还存在着赔偿范围太窄，民事、行政错判没有列入国家赔偿之中等缺陷，进一步修法，实现国家赔偿法的价值和功能，使非刑事国家赔偿的规制建立在价值性、正当性的基础之上。

第二，既然国家赔偿法的价值在于保障私权，制约公权，笔者认为，在将来《国家赔偿法》再次修正时，将该法条修正为“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法审判、违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，应予国家赔偿”则更符合宪法原则的要求。

第三，既然法治中国建设需要进一步推进司法体制改革，确保司法机关依法独立公正行使司法权，我们不妨设想对非刑事国家赔偿进行诉讼化改造，将国家赔偿请求权作为请求人的诉权处理，设立行政法院，审理普通法院作为赔偿义务机关的案件；由普通法院审理行政法院作为赔偿义务机关的案件。

第四，既然国家赔偿存在执行难的问题，我们不妨设想赋予行政法院和普通法院有对国家赔偿判决的强制执行权，上划一级执行，赔偿款由赔偿义务机关同级财政的上一级财政转移支付款中解决。

第五，既然非刑事司法赔偿还存在立案难的问题，特别是基层人民法院对赔偿请求人的赔偿请求置之不理的现实，以行政化的管理手段加以规制，从源头疏通非刑事司法赔偿的通道。