【要点】

　　被告人李某、王某的放火、职务侵占行为是否具有牵连关系，应按一罪定罪处罚还是按二罪数罪并罚

　　【基本案情】

　　公诉机关：淄博市周村区人民检察院

　　上诉人（原审被告人）：李某。

　　被告人：王某。

　　2014年11月，被告人王某以提高信用卡额度等为由从被告人李某处拿走信用卡消费，后被告人王某无法归还所透支款项，被告人李某用其掌管的中国石化第44加油站商品销售款14万余元替被告人王某归还所透支款项。被告人李某要求被告人王某在2015年6月底盘点之前归还所欠款项，被告人王某无力归还。为筹措资金归还公款，二被告人于2015年6月25日将被告人李某掌管的第四十四加油站仓库中的各品牌香烟一宗（经鉴定，价值169 350元）拉出贷款未果，后被告人王某将其中价值89 350元的香烟或转卖或据为已有，被告人李某将其余部分香烟调货给其他加油站。为达弥补亏空平账目的，被告人李某指使王某携带引火物品于2015年6月28日3时50分许至该加油站仓库实施放火，经鉴定，放火造成损失15 035元。经核算，被告人李某侵占该加油站的财物约共计230 000元。

　　本案由第44加油站工作人员报案案发，公安机关对第44加油站工作人员进行询问时，发现被告人李某陈述含糊、矛盾，遂将其带回公安机关进行询问，通过长时间法制教育，李某以证人身份接受询问时如实供述其职务侵占事实以及指使王某放火犯罪事实。被告人王某被抓获归案。涉案部分香烟被公安机关扣押并发还被害单位，被告人李某亲属代其赔偿被害单位全部损失，并取得被害单位谅解。

　　被告人李某及其辩护人提出了其放火、职务侵占行为具有牵连关系，应按一罪即职务侵占罪定罪处罚等辩护意见。被告人王某及其辩护人提出了其不构成职务侵占罪等辩护意见。

　　【裁判要旨】

　　淄博市周村区人民法院经审理后认为，被告人李某身为公司职员，利用职务便利，单独或伙同被告人王某将本单位财物非法据为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且二被告人职务侵占的数额分别达到巨大、较大；被告人李某指使被告人王某实施放火行为，危害公共安全，二被告人之行为均构成放火罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人李某提出的因结账日未到，其已经把钱还上，不构成职务侵占罪的辩解意见，经查，虽然结账日未至，被告人李某的亲属已代其把钱还上，但还钱时职务侵占行为已经既遂，后续还钱的主要原因是事情败露，公安机关介入调查，其放火烧仓库企图掩盖职务侵占事实的行为足以印证其非法占有故意，被告人李某的行为构成职务侵占罪，对被告人李某的该项辩解意见，不予采纳。关于被告人王某提出的不构成职务侵占罪的辩解意见，经查，（1）被告人王某虽不具备加油站工作人员身份，但其明知被告人李某系加油站工作人员，且掌管加油站的香烟销售职权，仍伙同李某利用李某的职务便利，将加油站香烟拉出售卖，对被告人王某以职务侵占罪共犯论处；（2）二被告人将香烟拉出后，被告人王某除将卖出部分香烟的少部分烟款归还李某外，其余大部分用于网络赌博等消费，非法占有目的明显；（3）被告人李某供述证实其指使王某放火前告诉王某放火是为了平账，且该情节有被告人王某在侦查机关及庭审部分供述予以印证。被告人王某明知放火是为了给李某平账，即毁灭侵占烟款证据，而积极实施，再次印证非法占有故意。综上，根据主客观相一致原则，被告人王某构成职务侵占罪。关于被告人王某辩护人提出的被告人王某的职务侵占数额辩护意见，与本院查明事实一致部分，予以采纳，与本院查明事实不一致部分，不予采纳。关于被告人李某辩护人提出的被告人李某的放火、职务侵占行为具有牵连关系，应按一罪即职务侵占罪定罪处罚，经查，虽然被告人李某放火的目的是为掩饰其职务侵占犯罪行为，但其实施放火行为时职务侵占行为已经完成，放火并不是其实现职务侵占的手段，职务侵占行为与放火行为作为两个单独的行为分别触犯不同的法益，不具有手段与目的的牵连关系，分别构成犯罪，按数罪论处，对被告人李某辩护人的该项辩护意见，不予采纳。二被告人均系一人犯数罪，均依法应数罪并罚。在职务侵占共同犯罪、放火共同犯罪中，二被告人均积极实施，所起作用相当，不区分主从犯。对被告人王某辩护人提出的其不是放火犯意提出者的辩护意见，予以采纳。被告人李某在公安机关尚未掌握其职务侵占、放火罪行，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行，对其职务侵占罪、放火罪均应当成立自首，对其辩护人的该项辩护意见，予以采纳，对其职务侵占罪依法可减轻处罚、对其放火罪依法可从轻处罚。被告人王某到案后如实供述犯罪行为，依法可从轻处罚，对其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。被告人李某亲属代其赔偿被害单位经济损失，并取得被害单位谅解，对被告人李某、王某均可酌情从轻处罚，对被告人李某辩护人的该项辩护意见，予以采纳。淄博市周村区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月。

　　二、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人王某犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月。

　　被告人李毅持原审辩护意见提起上诉。淄博市中级人民法院经审理认为：上诉人李某指使原审被告人王某放火时，其职务侵占行为已经完成，其放火行为是为掩盖其职务侵占行为，而不是职务侵占的方法，不具有手段与目的的牵连关系，对其两个行为应分别评价后数罪并罚。

　　淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案争议在于被告人将单位香烟拿出售卖后，未避免账、库不符，掩盖私自售卖香烟的职务侵占事实进而焚烧烟库的放火行为是单独构成放火罪还是与职务侵占构成牵连关系，择一重处？合议庭综合案情认为，本案的放火与职务侵占行为不构成牵连关系，应分别认定为放火罪、职务侵占罪，数罪并罚。理由如下：所谓牵连犯，通说认为，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。本案中，一是职务侵占的手段多种多样，包括放火，但放火却不是职务侵占的通常手段，本案职务侵占的手段是将香烟私自出售后不入账，而不是放火；二是当被告人将香烟私自出售未入账时职务侵占行为已达既遂状态，其放火行为是在职务侵占行为既遂后为掩饰罪行而实施的事后行为，侵犯了不同的法益，构成新的犯罪。三是从作案时间看，被告人实施的私自售卖香烟行为与放火行为相隔半年之久，两个行为孤立存在，很难认定为二行为之间存在紧密的牵连关系。综上，被告人构成放火罪、职务侵占罪，应依法数罪并罚。