所谓行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与行政相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利义务为内容进行自愿协商、形成合意、解决纠纷的活动。其目的在于实现行政争议的实质性解决，彻底化解矛盾，消除纠纷。诉讼调解一直是我国司法的优良传统，长期以来被广泛运用于民事诉讼、刑事自诉与行政赔偿案件中，已成为宝贵的“东方经验”。在民事诉讼中，调解已成为一项基本原则被法律确定下来，成为解决民商事纠纷的重要方式。而行政诉讼中是否能适用调解及如何适用一直以来争议较大，从法律的规定可见一斑。1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第六十七条同时规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”从法律上明确了除行政赔偿案件外行政诉讼不得适用调解方式。2014年11月1日全国人大常委会表决通过了关于修改《行政诉讼法》的决定，将第五十条内容修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”至此，行政诉讼法允许调解的范围有所放宽，增加了行政补偿类案件及行政机关拥有自由裁量权的案件可以调解的规定，体现了立法对行政诉讼调解的新的突破，但原则上仍对行政诉讼调解持否定态度。

　　为何我国立法对行政诉讼调解的态度如此谨慎呢？这跟长久以来人们对行政法的认识密切相关。传统行政法理论认为行政机关与行政相对人是根本对立的，行政权力与公民权利存在着内在的不可消除的紧张关系。行政权力的扩展会侵害公民权利，行政权力的控制则有益于公民权利的实现。政府的行政管理系行使公权力的行为，管理方式体现为单方性、命令性以及强制性的规制行为。行政权的行使往往涉及到公共利益，如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖。行政机关无权自由处分国家公权力，允许行政机关与相对人进行和解、调解有失公权职责。尽管依此理论制定的法律明确禁止行政诉讼适用调解，但司法实践中，大量行政案件通过变相调解得以化解，法院通过调解性质的行为终结诉讼的比率并未低于民事诉讼调解的比率，而且调解的范围亦远远超出了行政赔偿的范围。法律禁止调解的规定实际在司法实践中被架空。2007年，最高人民法院第五次全国行政审判工作会议决定在全国推广协调和解解决行政争议的经验，尽管为回避“调解”而用了 “协调和解”用语，但实际内容与调解并无二致。2008年，最高人民法院出台的关于行政诉讼撤诉若干问题的规定进一步体现了鼓励诉讼和解的精神，规定人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合条件的，人民法院应当或可以裁定准许。法官在行政审判中积极采取协调和解的方式解决行政争议，在庭审前或庭审中大量做双方当事人的工作，或说服行政机关改变具体行政行为，行政相对人撤诉，或说服行政相对人服从行政机关的具体行政行为，主动撤诉，通过原告撤诉结案。这种调解性质的方式使许多行政案件的处理取得了案结事了的良好效果。

　　立法与司法实践的明显脱节使我们不得不对行政诉讼调解的可能性进行更多的思考。行政诉讼调解是否具有现实的行政法上的理论依据呢？从现代行政的发展来看，随着社会经济的快速发展，传统的控权行政已无法满足日益增长的社会需求，行政已由消极有限的权力行政转化为积极扩张的服务行政，政府的义务由消极走向积极，表现为以积极的行动为社会提供必要的公共服务。我国传统计划经济体制下以“公共权力”为核心的单方命令性的行政手段在行政管理中占主导地位。随着社会转型，传统的行政模式已无法适应社会发展的需要，严重制约了社会的发展。面对多元化的社会需求，应转变传统行政理念，调整政府职能，实现行政从“公共权力”向“公共服务”的转变，形成以“公共服务”为核心的现代行政。在这种情势下，行政机关要履行管理职责需要行政相对人更多的配合与参与，行政机关在行政程序中要与其进行积极协商、沟通并保障其正当权利的充分行使，进而准确作出行政行为。这种互动的管理过程中，在不损害国家利益、公共利益的前提下，行政机关完全可以根据实际情况运用和处分其行政职权，实现一种更加“和谐”的行政行为。行政机关的这种“妥协性”为法院在行政诉讼中的调解提供了可能。

　　既然行政诉讼调解具有行政法理论上的依据，是否所有行政诉讼案件都可适用调解呢？笔者认为，行政诉讼的功能是法院通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼的调解也应考虑这一需要。对含有民事因素的案件及行政机关行使职权时具有自由裁量权或处分权的案件，法院可以提出调解建议，在充分尊重行政机关与行政相对人意愿的基础上，促进平等协商。通过诉讼调解，既保护行政相对人的合法权益，也监督和促进行政机关依法行政。具体来讲，可适用调解的案件类型应包括以下几类：

　　（一）行政赔偿案件。行政赔偿是行政主体在行使公共权力过程中对私权利造成侵害所要承担的赔偿责任，即国家对公民、法人和其他组织承担的赔偿责任。行政赔偿是由行政机关及其工作人员违法执行职务行为引起的损害赔偿。当行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，在提起行政赔偿诉讼时，人民法院可以对行政赔偿进行调解，通过对双方当事人进行劝说、调解，使他们互相谅解、进行协商，达成和解协议，最终消除纷争。

　　（二）行政补偿案件。随着我国城市化进程的推进，征地拆迁成为蔓延全国性的工作。征地行政主管机关为了公共利益的需要，通常按照法定程序将一定范围的农村集体土地所有权转为国家所有权，并就经济补偿、安置等问题与被征地方协商一致而签订协议，因协议的签订、履行、变更、解除等产生的争议增多，由此带来的社会矛盾也不断涌向法院。征地补偿安置协议是典型的行政合同，目的是为了实现特定的行政管理目标和行政职能。尽管行政主体订立该合同是行使行政权力的一种方式，但仍遵循私法的基本原则，如意思表示一致、信守约定等，具有合同的一些基本要求。因此，在履行该合同过程中，行政机关完全可以依据私法原则对合同的权利义务进行调整，赋予法院调解权会更有利于双方对合同的内容达成共同意愿，化解争议。

　　（三）行政机关具有自由裁量权的案件。行政自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内基于行政目的，自主选择而作出具体行政行为的权力。法律法规不可能对行政机关在任何情况下进行的处置方式作出具体、详尽的规定，客观上必须赋予行政机关自由裁量权，允许行政主体在法律赋予的自由裁量的范围和幅度内作出选择。如对于某一行政违法行为的处置，法律只规定了处罚的种类与幅度，行政机关因此而具有了自由裁量的空间。有权力的地方就存在权力滥用的可能，行政机关在行使自由裁量权的过程中难免会存在滥用职权、显失公正、不能正确履行法定职责等现象。法院对该类案件的调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又能达到监督行政机关依法行政的目的。

　　（四）行政裁决案件。行政裁决是指行政机关对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。行政裁决中的法律关系为三方法律关系，包括民事纠纷双方当事人与行政机关之间的关系及民事纠纷双方当事人之间的关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关行政裁决目的仍在于实现其民事请求，诉讼中围绕各自民事权利义务来证明行政裁决的合法性与否。法院通过调解，促使民事当事人达成和解，这种情况下的调解不涉及对行政法律关系的侵害，更不妨碍行政诉讼目标的实现。

　　（五）不履行法定职责案。法律法规规定了行政机关的行政职权和相应责任，作为法定职责，行政机关不能放弃与违反。行政机关的法定职责涉及环保、土地、规划、工商、公安等诸多领域，不履行法定职责案通常表现为行政相对人申请行政机关履行法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复。通过法院调解，行政机关若主动在诉讼中履行其职责，则直接满足了当事人诉求，实现其诉讼目的。

　　除了上述几类案件外，司法实践中，有相当部分案件系行政相对人自身法律水平所限而引发的盲目诉讼。由于当事人法律知识缺乏，对行政法律关系认识不清，本来合法的行政行为被其认为非法而启动诉讼。在诉讼过程中，通过法院的调解与释明，当事人对自己的诉讼行为有更明确的认知，自动撤回起诉，高效解决了争议。事实上，无论公权力还是私权力，所有争议诉至法院最终目的都是为了化解矛盾，平息纠纷，不应为维护公权力的不可让渡性而损害原告利益。法院调解可以最大限度地减少争议双方的对抗，节约诉讼成本和法律资源，达到法律效果与社会效果的统一。因此，行政诉讼应充分考虑调解的重要作用，在不损害国家利益、公共利益前提下，对具有调解可能性的案件允许调解，最大限度实现诉讼的根本目的。

                                       作者：吕云