论文提要：

　　我国现行行政立法规定行政诉讼不适用调解，这一规定封堵了以调解解决行政纠纷的途径。在理论界，行政权系公权力不可处分之说在立法之初占据主导地位，因此我国行政诉讼法规定了除行政赔偿外行政诉讼案件不适用调解。但是在司法实践中，各级法院以变通的“协调”、“和解”之名来解决行政案件的方式实质就是调解，这集中体现了构建行政调解机制的现实需求。行政自由裁量权的存在、现代行政模式的转变、和谐司法理念的提出以及国外行政调解的立法与实践，也为我国构建行政调解机制提供了理论上的支撑。本文从一名基层行政审判法官的角度出发，从我国立法与司法实践的冲突、外国关于行政诉讼调解的立法与司法实践、行政诉讼调解机制的法理基础、现实意义以及司法实践中应把握的问题等五个方面对行政诉讼调解机制进行了粗浅探讨，认为行政诉讼可以引入调解机制。希望能通过此文，对立法和司法实践尽绵薄之力。全文共6 899字。

　　以下正文：

　　诉讼调解，亦可以称作法院调解，其作为一项重要的司法机制，指人民法院在审理案件时，由法院审判人员主持，在双方当事人自愿的情况下，对其双方的权利义务进行平等协商，最终达成协议，从而解决纠纷、终结诉讼的机制。我国的调解机制由来已久，在实践中被广泛适用于民事审判和刑事自诉案件。行政诉讼能否适用调解，理论界和实务界历来就有很大争议。我国行政诉讼法明文规定行政诉讼不适用调解，给行政纠纷的解决带来了诸多消极的影响。我国目前正处于社会转型时期，社会矛盾日益复杂化、多样化，单纯采取判决方式难以实质性地化解争议，实现案结事了的社会效果，构建调解等多元化的行政案件解决模式已成为完善我国行政诉讼法建设的重要目标。

　　一、立法与司法实践的冲突

　　我国行政诉讼法第五十条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”。第六十七条规定，赔偿诉讼可以适用调解。这样，行政诉讼法就明确将调解在除行政赔偿以外的行政诉讼案件中予以明文排除。对调解方式的严格限制也历来被作为行政诉讼区别于民事诉讼的特点之一。

　　但是，行政诉讼法在严格限制调解的同时，也有意无意地在第五十一条留下了一个缺口，即规定人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。这就为人民法院通过裁判以外的方式妥善解决行政案件，预留了机制空间。人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉。同时，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》对行政机关改变具体行政行为后行政相对人申请撤诉做了更详尽的规定。在我国的审判实践中，为了避开行政诉讼案件不能调解的“雷区”，法官经常要做被称为“协商”、“协调”等大量庭外工作，其实质就是调解，只是为规避法律又不能自圆其说而已，行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态，也掩盖了法官的辛勤劳动。实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实和法律的深刻把握，也仰赖法官对司法政策的理解力。近年来。在淄博法院系统的统计数据中，原告撤诉比例逐年上升，（(1)这其中既包括原告在诉讼发现被诉具体行政行为正确、胜诉无望而撤诉的情形，也包括通过法院积极协调，行政机关改变被诉具体行政后原告申请撤诉以及行政相对人与行政机关达成和解协议经法院审查后撤诉的情形。这样，立法和司法实践中就出现了冲突，一方面没有立法对行政诉讼调解予以明确界定，另一方面司法实践中的行政诉讼调解开展得如火如荼，甚至不少法院将行政和解或者行政协调率作为行政审判业务考核的重要数据之一，纳入行政审判的考核范围(2)。立法上的禁忌和司法实践中的大量运用，使得行政诉讼中是否适用调解，已成为当前理论界和实务界争论很大的一个问题，也给司法实践带来了不少消极影响。比如，行政诉讼调解无法可依，无章可循，使得达成协议后只能促使原告一撤了之，后续执行无法律保障；由于没有相应的法律规定和基本标准，法官在案件“调解’过程中的自由裁量无法得到有效的控制，容易导致滥用其手中的权力，出现袒护行政机关损害行政相对人利益甚至腐败渎职的现象发生，等等。近年来，随着现代行政模式的转变、和谐社会、和谐司法理念的提出，要求构建行政案件调解机制的呼声越来越高。2012年，正式提交我国权威法制机关的中国人民大学版专家建议稿也认为，我国现行《行政诉讼法》部分内容已不适应行政法治发展的要求，亟须加以修改补充，其中很重要的一个方面就是“增设调解机制”。

　　二、国外行政诉讼调解的立法与实践

　　从国外的立法和司法情况来看，不管英美法系国家还是大陆法系国家，在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行协调。因在西方的现代行政理念中，宣扬全面、互动地参与性行政，故行政诉讼大部分以和解的方式结案。(3)这种允许调解，既包括关于行政诉讼调解的明确性规定，也包括法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然调解过程中也是适用有限的处分权，也有调解冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解合意以及和解的正面效应决定了行政调解机制的建立。

　　首先以英国和美国为例。英国和美国作为英美法系国家，行政诉讼案件适用民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序。既然如此，调解理所当然地成为行政诉讼案件结案的法定方式之一。在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。(4)在美国，越来越多的现象是，行政机关尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷。美国的行政执行程序是开放的，主要目的是促使当事人磋商，以达到问题的解决。(5)可以看出，英美法系国家的行政诉讼案件是通过当事人双方和解协议后，由法院进行“合意判决”的方式进行结案。

　　其次以大陆法系国家为例。大陆法系的国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或者法院进行和解，其中较为典型的是德国和日本。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”(6)按照德国行政诉讼法规定，和解是当事人的协议，只能记录在诉讼记录上，但由于具有诉讼行为的性质，所以受民事诉讼法的制约，和解虽然不是裁判，但具有强制执行力。日本和瑞士等国家虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中可以推知，其允许法院进行一定程度的调解。日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于调解的明文规定，但在实际审理中不乏和解的案件。根据统计，自1947年5月到1960年12月约13年多的时间里，以和解终结的案件数为324件，占行政案件的2.3%。(7)

　　再次以我国台湾地区为例。我国台湾地区的行政诉讼调解机制属于法律明文规定但同时规定限制条件的地区。其旧的行政诉讼法虽没有明文规定调解机制，但也没有禁止。而新的行政诉讼法最终将行政诉讼调解机制予以公开合法化。比如第219条规定，当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。(8)台湾的《行政诉讼法》中对行政诉讼中的“和解”虽然未冠以“调解”之名，但“在一定意义上,甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物。”(9)

　　三、建立行政诉讼调解机制的法理基础

　　我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，主流观点是“行政诉讼不适用调解”。行政诉讼不能引入调解的原因主要就是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由，是权威国家公权利至上观念的产物。其认为：一是行政法的核心是控制行政权，行政权具有不可处分性，适用调解会导致对行政主体违法的放纵；二是在行政法律关系中，行政主体与相对人处于管理与被管理不平等的地位，难以达成平等、自愿的调解协议；三是在行政诉讼中适用调解，为使行政主体避免败诉，以公共利益为交易代价而获得相对人宽宥之虞。行政主体行使的国家管理职权是法律授予的，而不是行政主体固有的团体权力，因此，行政主体只有承担实施的义务，而没有处分的权力。行政职权的行使职能依法进行，而不允许行政主体对行政职权的内容与行政相对人进行协商，而诉讼中的调解是以当事人的处分权为基础进行的，所以行政诉讼不适用调解。

　　然而，随着我国法制的进步与完善，特别是司法实践中的大量运用，笔者认为行政诉讼中建立符合我国现实情况的调解机制，已不存在理论方面的障碍。首先，笔者认为，在我国行政主体对国家权力并非没有处分权，而这种处分权只是有限的处分权。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理上就表现出了一种有限的处分权，也就是说公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，因此公权力的处分仍然可以进行调解并做出适当让步，合法的决定往往并不是唯一的，行政职权的个案适用离不开行政主体的评估、比较、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分，由此可见，行政职权并非绝对不能处分的。行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能够引入调解的一个理论基础。其次，在理论上建立行政诉讼调解机制符合诉讼法的一般规律。当事人在诉讼过程中的诉讼地位是平等的，而这种诉讼地位的平等性正是行政诉讼调解机制的程序保障。当事人在诉讼中享有独立诉权，原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权，这种诉权与处分权的行使是行政诉讼调解机制的实体保障。再者，从行政诉讼的目的看，就是监督行政主体依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，判解纠纷，实现社会和谐。在被告作出的具体行政行为合法的情况下，行政诉讼调解机制既有利于原告加强对被告具体行政行为合法性的认识，又有利于原告减少对被告具体行政行为的抵触情绪，增强了原告认可、自动履行被告具体行政行为的积极性，此外还有利于原告与第三人之间基础性民事争议的解决，最终节约了诉讼资源，做到“案了事也了”；在被告作出的具体行政行为存在一定瑕疵的情况下，行政诉讼调解机制有利于被告及时认识到自身行政行为不足，并能迅速进行必要弥补，从而更好地保障行政机关依法行政的公信力。最后，随着我国法治进程的发展，一方面，依法治国要求规范行政机关行政执法，切实保障行政相对人、利害关系人的合法权益；另一方面，构建和谐社会要求司法机关办理案件应做到“案结事了”，定纷止争。(10)这两者均是我国建设社会主义政治文明的重要内容。行政诉讼调解机制应成为依法治国与建立和谐社会的的最佳结合点，从而更好地推进我国政治文明向前发展。即修改现行行政诉讼法，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态。

　　四、建立行政诉讼调解机制的现实意义

　　行政诉讼案件的主要目的是保护公民、法人以及其他组织作为行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行政。通过开展行政审判，消除行政相对人与行政机关之间的对立情绪，增进对行政机关的信任，因此，行政审判历来发挥着缓解官民矛盾的化解器和减压阀的作用，对减少社会不安定因素，维护社会安定和谐具有十分重要的意义。正因为行政诉讼发挥着如此重要的作用，因此引入调解机制是非常必要的。

　　建立行政诉讼调解机制是构建和谐社会，促进社会和谐稳定的内在要求。在推进依法行政、建设法治国家的背景下，构建和谐社会也给我国调解机制的完善带来了诸多启迪。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。行政诉讼调解作为调解的一种，与和谐社会有着内在的契合性，能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。作为双方自愿进行解决纠纷的一种平心静气的处理方式，很好地体现了和谐社会的“和”所要表达的含义。通过调解引导行政争议双方互作让步达成和解，无疑是有利于案件执行善后，能够最大化地保护行政相对人的合法权益，也有助于化解行政机关和行政相对人之间的矛盾，实现法律效果和社会效果的有机统一。

　　建立行政诉讼调解机制是深化行政管理体制改革，转变政府职能的需要。我国自1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，而这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，行政机关与相对人的合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。因此，我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。

　　建立行政诉讼调解机制有利于提高法院工作效率，节约诉讼成本和司法资源。建立在不违背法律规定、不违背当事人自愿情形下的行政调解，可以及时、快捷的解决纠纷，有利于提高行政诉讼效率。此外，调解还可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的相关争议，而不必另案处理，使当事人有可能以最小诉讼代价获得最大的诉讼效益,并能有效节约司法资源，符合人民法院所追求的公平与效率主题。另外，调解是双方在自愿的基础上达成的协议，相对于硬性规定要求其履行起来要容易得多,避免了执行难的现象。

　　五、建立行政诉讼调解机制应把握的几个问题

　　调解适用范围。从具体行政行为类型上来看，对被诉行为是行政裁决行为的，被诉行为是行政处理行为的，被诉行为是行政补偿行为的，被诉行为是行政赔偿行为的，都可以进行调解。从案件类型来看，对新类型案件、矛盾易激化案件、涉及群体利益的案件，应尽量采用调解方式结案；涉及国家安全、公共安全的案件，不得进行调解；涉及消防安全、税务、食品药品、环境保护、计划生育、教育等类型案件，应谨慎调解。(11)

　　调解的原则。一是自愿原则。人民法院应当充分尊重当事人的意愿，在当事人自愿的情况下对行政诉讼案件进行调解，不得强迫任何一方当事人接受调解。二是合法原则。调解开始前，法院首先应当对被诉具体行政行为进行合法性审查，再根据具体案情确定是否适用调解程序。调解过程既要遵循程序法的规定，又要符合实体法的要求，还要考虑被诉行政行为的合理性。三是适度调解原则。行政诉讼除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值取向外，同时又要保障行政机关依法行政，因此行政诉讼调解不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼调解的一个区别还在于适度，在明确责任的情况下，对双方当事人的诉讼请求和利益进行衡平，选择适当的方式和切入点，适度进行调解，不能久调不决，影响行政效率，如果调解不成，应当及时下判。

　　调解后续执行问题。行政诉讼调解一般会出现三个结果：一是行政相对人通过法院开庭、工作人员释明相关法律规定后自愿撤诉，二是行政机关改变具体行政行为后行政相对人申请撤诉，三是行政相对人与行政机关达成和解协议。第一、二种情况不会出现执行的问题，第三种情况下执行问题，笔者建议，在双方当事人达成和解协议后，应将调解协议的签订和履行情况告知法院，法院将协议整理钉入案件卷宗，在协议履行完毕后动员当事人撤诉或终结诉讼。如协议未履行完毕并且当事人不申请撤诉，则法院不能终结诉讼，而应中止诉讼，以保障行政相对人的合法权益。如果协议未能履行则重新启动诉讼程序，且不得将行政相对人在调解过程中的自认作为审判中对其不利的证据。

　　随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局日已形成，这一切都对政府管理提出了更高的要求。行政机关在履行职能的过程中应当依法行政、合理行政，而行政诉讼作为救济途径及时解决纠纷，在解决官民矛盾中发挥着重大作用。但是因为行政诉讼法相比于民事诉讼和刑事诉讼颁行时间较短，还处于起步和摸索阶段，行政诉讼机制还很不完善，我国的行政诉讼机制还有许多不尽如人意和亟待完善之处，尤其是未将调解机制纳入其中，造成的弊端就是我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等方式予以处理，一方面与行政诉讼的初衷相背离，另一方面法律被规避，当事人的权益无法得到保障。司法意图与审判实践的巨大反差，使我们不得不作出反思。当前,不管是理论界还是实务界,要求建立行政诉讼调解机制的呼声越来越高，在行政诉讼中建立调解机制已成为主流观点。从行政审判角度来说，建立和完善行政诉讼调解机制，是完全符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。尽管如此,但笔者仍要指出,行政诉讼调解机制作为司法解决行政争议的一种辅助性方式,我们对其功能应有一个清醒地认识, 不能过分夸大其作用,否则就会产生矫枉过正、适得其反的效果。

　　（1)  马清华，《行政诉讼撤诉二十年考量——淄博市法院行政诉讼撤诉情况调查》，载《山东审判》2009年第2期。

　　(2) 赣州中院“季度绩效考评”促行政审判协调发展，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/961046.shtml， 2013年5月28日访问。

　　(3) 刘少军、郝兴辉：《谈行政诉讼中的调解》，载《人民司法》2005年第8期，第64页。

　　(4)杨振：《浅析诉讼上和解在我国行政诉讼法中的运用——与台湾法相比较的基础上》，载《台湾法研究学刊》2003年第3期，第35页。

　　(5) 杨建顺：《行政强制中的和解》，载《南通师范学院报（哲学社会科学版）》2002年第18卷第1期，第38页。

　　(6)【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第292页。

　　(7) 【日】南博方：《行政诉讼中和解的法理》（上），杨建顺译，载《环球法律评论》，2001年春季号，第89页。

　　(8) 马怀德主编：《司法改革与行政诉讼机制的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

　　(9) 马怀德主编：《司法改革与行政诉讼机制的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第421页。

　　(10) 最高人民法院《关于加强和改进行政审判工作的意见》，法发【2007】19号，2007年4月24日，载《行政执法与行政审判》2007年第2集，第293页。

　　(11) 《当前行政审判工作中的几个问题》，曹建明在第五次全国行政审判工作会议上的讲话，载于《行政执法与行政审判》2007年第2集，222页。