【关键词】 承揽关系 选任过失 赔偿比例
【裁判摘要】
承揽关系与雇佣关系区分的主要法律要件是：1、工作时间是否受限制；2、工作过程是否受指派安排；3、工作成果是否独立完成并交付验收；4、劳动报酬是否以完成工作成果为前提等。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，该责任比例一般在50%以下。而雇佣关系则是按过错责任承担赔偿义务。
原告：董希库（公民身份号码229003197311080918），男，汉族，1973年11月8日出生，住威海经济技术开发区蒿泊街道办事处富安花园C区C5楼3单元205室。
委托诉讼代理人：郝文波，山东方向明律师事务所律师。
被告：威海超凡广告传媒有限公司，统一社会信用代码：91371000334310367E，住所地威海经济技术齐鲁大道127号-11。
法定代表人：丛荣兰，经理。
委托诉讼代理人：王力佳，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘强，山东华田律师事务所律师。
原告董希库与被告威海超凡广告传媒有限公司（简称超凡公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，威海经济技术开发区法院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董希库及其委托诉讼代理人郝文波，被告超凡公司委托诉讼代理人王力佳、刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董希库提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费36688.62元，误工费42000元，护理费87500元，住院伙食补助费11400元，交通费1095.50元，后续治疗费20000元，残疾赔偿金272096元，被抚养人生活费24749.40元，合计495529.52元；2、由被告承担诉讼费及鉴定费用。事实与理由：2016年6月20日上午，被告雇佣原告到威海机场路石岛方向公路边进行广告牌立柱画面的安装，原告在安装时从近30米高的立柱上跌落至地面摔伤，经当日送至文登整骨医院抢救治疗，诊断为身体多发组织骨折及内脏损失。被告作为雇主应承担赔偿责任，其虽垫付了部分医疗费，但对其他损失不予赔偿，故起诉。诉讼中原告变更部分诉讼请求为：误工费33546元、护理费20778.84元、被抚养人生活费12374.7元。
超凡公司辩称：被告与原告不是雇佣关系，被告将广告牌安装承包给了李苛新，原告是李苛新雇佣，被告不应承担赔偿责任，应当由李苛新承担赔偿责任。
经审理查明，被告超凡公司经工商部门核准经营范围为：广告策划、设计、制作、代理及发布等。案外人李苛新与被告有多年广告安装业务往来。2016年6月19日被告工作人员王力佳电话联系李苛新，约定第二天到位于威海机场路石岛方向公路边的大立柱上的广告牌粘贴广告画面，人工费按每平方米7元计算。当天晚上，李苛新与董希库、乔聚涛一起吃饭时，乔聚涛建议一个人干活太辛苦，让董希库一起去干，自己认识路也去帮忙，原告同意。6月20日，李苛新、董希库、乔聚涛又约上李苛荣（系李苛新之弟）开车一起到了工作地点，四人共同约定：李苛新、董希库负责高空向广告牌铁板上粘贴画面，每人按粘贴的面积计酬，价格按与超凡公司约定的每平方米7元计算；给李苛荣按小工计酬200元、包车100元、吃饭100元，从李苛新和董希库的工钱里每人扣200元；乔聚涛在下面帮忙，因为乔聚涛以前经常与李苛新、董希库一起承揽粘贴广告牌画面的零活，互相帮忙，不算工钱。广告牌高约20余米，广告画面由被告提供，画面背面自带胶，需将画面粘在立柱上广告牌的铁板上，董希库和李苛新自带吊板和绳索，站在高空各自用绳索绑好的吊板上向广告牌上粘贴画面，自己可以通过调节绳索的一端使吊板向下移动。大约工作至上午9：00左右，因绑吊板的绳索脱落，原告董希库从大约14米的高空坠落，被送至文登整骨医院，经诊断为：全身多发性骨折、内脏多发性损伤等。董希库入院治疗至2016年9月18日，住院90天。期间，被告派人护理，垫付医疗费209267.27元，并支付原告其他费用共计235000元。2017年5月2日，原告为行右胫腓骨远端骨折术后切开植骨踝关节融合+左跟骨骨折术后愈后不良内固定取出植骨钢针内固定+腰椎骨折术后内固定取出，第二次入院治疗，5月26日出院，住院24天，花费医疗费36688.62元。原告第一次出院后，雇1人护理，约定每天护理费120元。两次住院期间，原告花销交通费1090.50元。原告自行于2016年12月6日委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，支付鉴定费2600元；因鉴定标准修订，原告于2017年6月15日重新委托鉴定，支付鉴定费2860元，经鉴定，2017年6月16日山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定结论为：1、董希库的脾切除构成八级伤残，右膝关节构成十级伤残，右踝损伤构成九级伤残，左踝损伤构成十级伤残，左足弓损伤构成九级伤残，腰椎损伤构成九级伤残，横突损伤构成十级伤残。2、董希库的误工时间为受伤日至定残之日前1天；3、董希库的护理期限为6个月（含住院期间及后续治疗期间），住院期间需2人护理，余1人护理；4、董希库的内、外固定取出费用预计需人民币贰万元。
另查，原告婚后育有一子董瑞，2005年10月27日出生，现居住吉林省集安市花甸镇宝甸村。
再查，原告无建筑施工高空作业上岗证。
庭审中，原、被告对于原告的各项合理损失共同确认如下：1、医疗费245955.89元（第二次住院36688.62元、第一次住院209267.27元）；2、误工费93.18元/天*360天（2016年6月20日至2017年6月15日）=33546元；3、护理费：住院期:90天*1人+24天*2人=138天*93.18元/天=12858.84元，出院后120元/天*66天=7920元，共计20778.84元；4、交通费1090.50元；5、后续治疗费20000元；6、残疾赔偿金34012元/年*20年*40%=272096元；7、被扶养人生活费9519元/年*6.5年*40%/2=12374.7元；8、住院伙食补助费114元/天*100天=11400元；9、第二次鉴定费2860元。共计620101.93元。
诉讼中，被告超凡公司申请追加李苛新为被告，原告拒绝追加。
以上事实，双方当事人均无异议，威海经济技术开发区法院予以确认。
威海经济技术开发区法院认为，本案争议的焦点是：第一，李苛新与超凡公司之间的法律关系？董希库与李苛新之间的法律关系？董希库与超凡公司之间的法律关系？第二，被告超凡公司对于原告的合理损失是否应当承担赔偿责任及比例？
关于焦点一，首先，关于李苛新与超凡公司之间的法律关系，庭审中李苛新自认与超凡公司之间是按粘贴广告画面的面积计酬，超凡公司仅提供广告画面，李苛新与董希库自带吊板和绳索等工具，系以提供自己的技术按被告要求完成工作，待被告验收后，交付劳动成果，符合承揽关系的法律要件，故应当认定双方之间形成承揽合同关系。其次，关于董希库与李苛新之间的法律关系，董希库与李苛新均承认，各人自带工具，每人按粘贴广告画面的面积计酬，价格按与超凡公司约定的每平方米7元计算，并且对于共同雇佣的李苛荣及车辆费用从各自的报酬中平均扣除，故应当认定二者之间系合伙关系。第三，关于董希库与超凡公司之间的法律关系，董希库主张二者是雇佣关系，理由是乔聚涛安排其去给被告贴广告画面，乔聚涛系被告的工作人员；超凡公司否认乔聚涛系其工作人员，主张董希库是李苛新雇佣，被告与李苛新之间是承揽关系。威海经济技术开发区法院认为，庭审时李苛新出庭作证：乔聚涛也是给被告干过活的，从被告处揽活的当晚和乔聚涛吃饭时，乔聚涛说一个人干活太辛苦，故建议董希库一起去，因为自己前一天帮乔聚涛干了一天的吊篮，所以不用给乔聚涛工钱。因此，不能认定出事当天原告系受被告安排工作，原告也无证据证明其与被告之间存在管理、约束、考勤及发放劳动报酬等隶属关系，不符合雇佣关系的构成要件；综合上述李苛新与超凡公司系承揽关系，李苛新与董希库系合伙关系，应当认定董希库与超凡公司系承揽关系。
关于焦点二，参照《建筑施工高处作业安全技术规范》1.0.3条规定，凡在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处进行的作业，均适用该规范； 2.0.4条规定，攀登和悬空高处作业人员及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试，持证上岗，并必须定期进行体格检查；4.2.1条规定，悬空作业处应有牢靠的立足处，并必须视具体情况，配置防护栏网、栏杆或其他安全设施；4.2.2条规定，悬空作业所用的索具、脚手板、吊蓝、吊笼、平台等设备，均需经过技术鉴定或检证方可使用。而本案原告在高空粘贴广告画面时，既无高空作业资质，所使用的绳索、吊板也不符合要求，存在极大安全隐患，其自身存在严重过错，应当对损害的发生承担主要责任。被告超凡公司作为定做人，没有审查承揽人的相关资质，对其使用存在严重安全隐患的工具也没有提醒更换或制止，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综上，威海经济技术开发区法院酌定被告超凡公司对原告董希库的损失承担40%的赔偿责任，即620101.93元*40%计248040.77元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
被告威海超凡广告传媒有限公司于判决生效之日起10日赔偿原告董希库医疗费245955.89元、误工费33546元、护理费20778.84元、交通费1090.50元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金272096元、被扶养人生活费12374.7元、住院伙食补助费11400元、鉴定费2860元，共计620101.93元的40%即248040.77元，扣除被告已垫付235000元，被告应支付原告13040.77元。
一审宣判后，原、被告均未上诉，一审判决已发生法律效力。
案例报送单位: 威海经济技术开发区人民法院
编写人: 王凤华
