电子数据证据的采信与排除

　　信息化时代：电子数据证据之采信与排除——以民间借贷案件为视角

　　论文提要：

　　借贷活动中所形成的电子数据证据正逐渐成为决定民间借贷纠纷案件诉讼成败的关键。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。信息化对电子数据证据的收集产生重大影响。电子数据具有易于消失、更改、复制等特性。随着科技的不断发展，电子数据成为记录信息的有效载体，并且完整提取电子数据已成为现实。我国《民事诉讼法》明确地规定了电子数据为法定独立的证据形式,肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力和法律地位。电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，必须同时具有合法性、真实性、完整性、关联性，并能与其他证据形成证据链条。建构完善的公平接近证据权利义务体系，成为信息化时代电子数据证据收集的制度机遇，应设置电子数据证据证明请求权和借鉴文书提出命令制，并建立电子数据证据妨碍排除制度，要转变在信息化时代电子数据证据收集的思维。（全文共9171字）

　　主要创新观点

　　身处信息化时代，必须拓宽对公平接近证据的理解，必须把对个人动因的保护纳入进来。要确保个人动因能防范“数据独裁”的危害，防止赋予数据本不具备的意义和价值。相关关系分析是分析因果关系的基础，坚持人的行为与结果之间的因果关系，转变信息化时代电子数据证据收集的思维。在信息化时代电子数据证据的收集完全可以从相关关系出发，形成初步证据链条后，再依传统的证据收集方式进行证据调查。

　　以下正文：

　　伴随着互联网及通信等技术的快速发展，信息化浪潮席卷了社会生产、生活的方方面面。在民间借贷活动中，为节约时间和交通等成本及提高借贷效率的需要，借贷双方通过现代通信工具沟通交流进而达成民间借贷合意或通过新兴的支付工具进行借款交付有逐渐增多趋势，由此引发的民间借贷纠纷也越来越多。因次，在民间借贷活动中所形成的电子数据证据成为决定此类民间借贷纠纷案件诉讼成败的关键。

　　一、电子数据证据的理论探源

　　（一）电子数据的概念及特性

　　电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。与传统证据相比，电子数据因载体的特殊性以及收集的独特性决定了电子数据自身的特性：

　　1.电子数据的易于消失性。有关电子数据的记录在计算机、硬盘等存储载体中，一旦被底删除，很有可能抹掉所有电子数据和记录。

　　2.电子数据的局限性。传统的纸质书面文件可能受到当事人保护程度好坏的限制和自然环境的侵蚀，电子数据来不仅受物理性灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒的威胁。

　　3.电子数据的易更改性。传统的纸质文件比较稳定，一旦更改，容易留下痕迹，而电子数据更改、伪造后可以不留下痕迹。

　　4.电子数据的复合性。电子数据证据在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它几乎涵盖了所有的证据种类，综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息。

　　（二）电子数据的类型

　　1.字处理文件，通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。有的不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容，使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。

　　2.图形处理文件，由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰。

　　3.数据库文件，由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但需经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值。

　　4. 影、音、像文件及程序等文件，经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成特定文件，以及计算机进行人机交流的工具文件等。

　　（三）电子数据成为证据的原因

　　随着科技的不断发展，电子数据成为记录信息的有效载体，并且可以被完整提取。此外，在信息全球化的环境下，任何国家的法律制度都不是封闭的体系，我国的证据制度也是如此。当今很多国际组织、国家或地区为适应和推动社会的信息化，已经承认电子数据的证据能力。结合国际普遍适用的证据规则承认电子数据可采性，是我国诉讼制度与国际接轨的需求。所以，我国《民事诉讼法》明确地规定了电子数据为法定独立的证据形式，肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力和法律地位。

　　二、电子数据证据在民间借贷案件中的效力分析

　　（一）电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，必须具有合法性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这也是司法诉讼中判定证据是否具备合法性要素的依据。例如，聊天记录具有合法性是因为其是在诉讼双方聊天过程中产生的，以常人的认知应当知晓该段内容会被自动保存和记录，并不是以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，所以，具备证据合法性要求。

　　（二）电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，必须具有真实性。电子数据的真实性包括两个方面的内容，一方面是主体真实，即电子数据记录的借款合同或借款交付事实是真实的出借人和借款人的记录。例如，当事人提交到法院的电子数据中的QQ聊天记录、微信聊天记录以及短信记录界面显示出来的聊天主体是昵称或手机号码或不完整的通信人名称、绰号等，此时，举证责任人需举证证明该昵称、简称或绰号等所代表的人物和借款人或者出借人是同一人。另一方面，电子数据的真实性表现为内容的真实性。

　　（三）电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，须具有完整性。完整性是指在民间借贷案件中作为证据使用的电子数据一方面要在形式上具有完整性，包括电子数据要以合法的完整形式呈现出来，即电子数据须以法律认可的证据表现形式呈现出来；另一方面要在内容上具有完整性，即举证责任人在将电子数据作为证据提交时，必须完整的提交整个电子数据，不能只提交对自己有利的部分，而对自己不利的部分予以删减或者不提交。

　　（四）电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，须具有关联性。电子数据的关联性是指在民间借贷案件中作为证据使用的电子数据的内容须与该民间借贷案件的借贷事实有联系，包括该电子数据与待证事实具有实体意义上的联系和法律意义上的联系，例如，电子数据中记录借款的金额、借款的交付方式、借款的用途、借款利息的约定、借款及还款的时间等等，这些都需与民间借贷案件需要查明的事实和法律界定具有关联性。

　　（五）电子数据在民间借贷案件中作为证据使用，需与其他证据形成证据链条。民间借贷案件的主要证据是借条或者借款协议、借款支付凭证。在有借条或者借款协议对借款人的信息、借款的金额、借款的用途、借款的支付方式、借款利息的计算方式做出明确约定并有借款支付凭证佐证的情况下，电子数据作为一种佐证证据对借款的事实予以佐证，在这种情况下电子数据作为一种辅助证据，与借条或借款协议自然而然的形成了证据链条。但是在司法实践中，有些借款人并没有给出借人出具借条或者签订借款协议，而是通过通信工具或聊天软件向出借人提出借款，出借人给借款人支付借款后，难以收回，产生纠纷。在这种情况下，载有出借人和借款人商讨借款事宜的电子数据就成为了关键证据，但是仅凭电子数据就对案件事实作出认定还是存在一定难度的，因此，如果只是没有借条或者借款协议，而有银行转账凭证、手机银行转账记录、出借人催收借款的电话录音等证据资料予以佐证，那么电子数据可以与这些证据一道形成完整的证据链，证明出借人与借款人之间借贷事实的存在，电子数据可以认定为具有证据效力的证据。

　　三、信息化时代电子数据证据的应对措施

　　信息化时代主要对电子数据证据的收集产生重大影响，中国法律对当事人及其诉讼代理人收集证据的权利作了概括性的规定以维护当事人及其诉讼代理人的证据收集权利，这主要包括《民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》，此外还有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》( 下称《若干规定》) 等相关的司法解释。但从整体上看，对民间借贷案件当事人电子数据证据收集仍缺乏有力的法律保障，尤其是在信息化时代，急速增长的电子数据让人焦头烂额，传统证据收集制度无法保障当事人公平地获得电子数据证据，当事人证据权仅停留在字面上。建构完善的公平接近证据权利义务体系，成为信息化时代电子数据证据收集的制度机遇。

　　(一) 基于证据权利与义务关系的应对措施

　　电子数据证据收集问题对信息化时代纠纷解决的重要性，决定了参与诉讼各方都必须对证据的获取承担相应的义务。而我国现行法律制度关于当事人电子数据证据收集的权利与义务的规定不科学，造成了当事人权利义务的不对等。但在诉讼制度改革中逐步通过立法和司法解释确立当事人举证责任的同时，当事人调查收集电子数据证据的权利仍没有得到实质性改善。目前审判方式改革中出现“当事人的举证责任沉重，而当事人的举证权利稀薄”。这种不平衡的原因在于，当事人主义下没有把调查收集证据的权利赋予当事人，导致当事人主义的诉讼模式被人为地扭曲。如果在职权主义模式下，当事人收集证据权利的“虚化”尚不足以构成对实现实体正义的威胁，那么在当事人主义模式下，对当事人的证据收集权没有给予充分的程序保障就不能实现实体结果的公平正义，缺乏程序保障的权利事实上己经异化为非权利了。

　　当我们从更深层次去考虑这一问题时，当事人电子数据证据收集权利与义务的失衡，不仅造成了当事人电子数据证据收集难的问题，而且在不能保证当事人充分收集电子数据证据的前提下，直接适用证明责任进行判决也会造成事实上的不公平。当事人不能公平接近证据，这一问题的存在已经影响到程序公正与正义，更有甚者将严重阻碍实体公正的最终实现。在信息化时代下必须完善电子数据证据收集权利与义务制度，这是当事人公平地接近证据、实现其诉讼权利必不可少的手段。

　　1．设置电子数据证据证明请求权

　　《若干规定》第75 条规定，有证据证明一方当事人持有证据而“无正当理由”拒不提供的情况，并且对方当事人主张的该证据内容是对证据持有人不利的，那么就可以推定该主张成立。也就是说除非有正当理由而拒绝提出数字证据的情况，法院是不得推定对证据持有人不利的主张成立，或者是该证据应证的事实为真实，此规定在我国台湾地区被称为证据持有人享有的“隐匿事证自由权”。我国法律并未明确规定“正当理由”是什么，一般理解认为，持有证据的当事人享有某种值得保护的利益，足以与证据收集权能受保障的当事人的利益相抗衡的，自应允许其拒绝提出文书，方属妥当，或者是享有“合理隐匿权”。

　　民事诉讼法在赋予“隐匿事证自由权”的同时，也应当赋予当事人享有证明请求权，所谓证明请求权，是指对于在认定事实上所必要的证据，应享有提出证据以证明事实的权利。如果不赋予当事人“证明请求权”，而持有证据一方享有“隐匿事证自由权”，这样的权利分配，则是回归到举证责任分配的基本原则性规定，当事人需要对其有利的法律规范要件负举证责任。而经济学认为人是理性自利者，愿意自我承认不法情事者，恐怕只有圣贤人才会如此，所以当然不会在没有法律规范的要求下，就自愿地将相关电子数据证据双手奉上。因此，理性自利的当事人当然会践行“隐匿事证自由权”，拒绝将相关事证提出，此一结果在信息化时代电子数据证据偏在的情况下，更显现出不公平不公正的结果。也因此在特定情况下，举证责任分配的原则均有例外。如我国台湾地区民事诉讼法第277 条规定: “当事人主张有利于己的事实者，就其事实有举证的责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”在信息化时代电子数据证据极易产生证据偏在的情况下，有扩大当事人文书提出义务范围的必要，即“知悉事实、持有证据之当事人，在经请求时，必须说明事实、提出证据”的义务。应当赋予当事人“证明请求权”，才不会因为证据偏在的情况而影响案件真实的发现。

　　2．借鉴文书提出命令制

　　文书提出命令制是赋予举证当事人据以搜集他方所持文书作为证据的机会，可要求持有文书的对方当事人或第三人开示与诉讼有关联的文书资料，以贯彻当事人间武器平等原则，保障其公平接近证据的证明权，并维持当事人在诉讼上的公平公正竞争，促进诉讼及发现真实。很多国家(地区)立法都对当事人收集书证的程序作出了相关规定，只是在具体程序规定上存在一定的差异。如法国民事诉讼法规定了强制提出书证制度，即法官可以应他方当事人的请求，要求提交其持有的某项证据材料，如果该当事人拒绝提交，法官有权科处逾期罚款。在德国，文书提出命令是当事人所享有的主要证据收集方法。而依据中国台湾地区民事诉讼法第342 条、第343 条规定，当事人有权“申请命他造提出文书”，即在申请状中载明他造有提出文书义务，而文书由他造所执者，则应由当事人申请法院命他造提出。法院认为应证事实重要，并且申请人请求正当，即可裁定命他造提出文书。当然，综观各国的文书提出命令制，对于提出范围亦有明确规定，以防止申请人通过滥用这种权利来达到拖延诉讼等不正当目的。因为当事人在诉讼上负有提出文书义务属于一种有限度的公法义务，不宜作出任何更为扩大化的理解，它应当以法律明确规定的具体适用范围为限度。

　　以民事诉讼制度自充实、保障当事人证据收集权能的角度观察，在信息化时代电子数据证据偏在现象凸显，当事人一方因证据的结构性偏在而无法取得另一方所持有的电子数据证据，有碍其诉讼上的主张与举证，违反当事人间的实质平等，电子数据证据制度自当借鉴文书提出命令制度设置能够使当事人取得他人持有的证据制度。对处于弱势地位的当事人提供了保护手段，使诉讼双方当事人能够获得充公提供审理所需要的电子数据证据的能力或渠道。

　　3．建立电子数据证据妨碍排除制度

　　国家司法权管辖的任何人，只要其了解案件的事实情况，就有向法院作证的义务。《民事诉讼法》第72 条规定，凡是知道案件情况的单位或个人都有出庭作证之义务。这是国家使证人的作证一般义务化表现。日本在修订民事诉讼法时将这种义务扩展到文书提出范围上，即实现了文书提出行为的一般义务化。因而一般认为“当事人应对法院用以查明事实真相的诉讼程序中所运用的证据加以保存负有普遍性的义务”。这种义务或来自于法律规范的强制; 或来自当事人自愿承担; 或产生于案件提交法院，其权益受到威胁，或合理预见到以后会形成讼案时。当客观存在这种证明协力义务，而义务人无正当理由拒绝履行义务时，则对案件待证事实具有不可替代性的证据材料或证据方法将构成妨碍遭致他人产生不利的裁判后果，即构成证明妨碍。如果法院此时还是适用证明责任原则作出判决，从而导致负有证明责任的当事人败诉，那么对当事人不公平。于是就应当用证明妨碍来“避免通过证明责任作出裁判”。信息化时代，数据容量增长的速度引发了数据存储和处理的危机，从而大量的数据会被删除。

　　传统的证据发现和电子数据证据发现最重要的区别是电子存储信息的数量和删除的难度不同。由于巨大的存储容量的电子系统，越来越多的数据被保存，但当新技术致使以前的系统过时时，恢复这些数据却不容易。

　　如前所述，如果以篡改电子数据证据的内容或毁损数据的方法构成证明妨碍，那么就会使负有证明责任的当事人陷于证据缺乏的境地，致使案件事实真伪难判。信息化时代应当在电子数据证据规则中建置证明妨碍机制。如果法律规范有要求当事人设置电子数据储存设备及保存相关电子数据的具体规范，当诉讼进行中或预知诉讼发生可能之时，却以妨碍对方使用为目的，故意将相关涉及诉讼的电子数据证据损毁、隐匿或设置障碍使用等行为，则可以判定为证明妨碍，可以考虑实行行政罚款，并认可对方关于该文书的主张或依该文书应证的事实为真实，或者是调整举证责任等措施瑏瑡，以有效遏止当事人此种违反协力义务的行为，从而达到发现真实的目的。

　　( 二) 基于证据规则的应对措施

　　1．拓宽公平接近证据的理解

　　信息化预测的准确性越来越高，它几乎能预测未来行为的发生，那么通过信息化预测的结果在人们犯错之前，就可以提前采取某些措施。因为预测结果披着“科学”的外衣几乎不可反驳，人们很难为自己开脱。

　　但是这种基于预测得出的惩罚不仅违背自由意志原则，同时也否定了人们会突然改变选择的可能性。当法官给当事人判定责任时，必须牢记人类意志的神圣不可侵犯。人类的未来必须保留部分空间，允许我们按照自己的愿望进行塑造。否则，信息化将会扭曲人类最本质的东西，即理性思维和自由选择。通过信息化挖掘对未来可能行为进行惩罚是对公平正义的亵渎，因为公平正义的基础是人只有做了某事才需要对它负责，毕竟，想做而未做不是犯罪。社会关于个人责任的基本信条是: 人只为其选择的行为承担责任。

　　身处信息化时代，我们必须拓宽对公平接近证据的理解，必须把对个人动因的保护纳入进来，就像目前我们为程序公正所做的努力一样。如若不然，公平的信念就可能被完全破坏。要确保个人动因能防范“数据独裁”的危害——我们赋予数据本不具备的意义和价值。通过保证个人动因，我们可以确保司法对人行为的评价是基于真实行为而非单纯依靠信息化分析。从而，只能依法对人们过去的真实行为进行追究，而不可以追究仅用信息化预测到的当事人未来的行为。在司法评判当事人过去的行为时，应尽量避免防止单纯依赖信息化的分析。如果必须依据信息化分析才能获得的电子数据就必须公开用来进行预测分析的数据和算法系统; 具备由第三方专家鉴定的可靠、有效的算法系统; 明确提出个人可以对其预测进行反驳的具体方式。

　　2．因果与相关——信息化时代电子数据证据收集的思维转变

　　寻找因果关系是人类长久以来的习惯。人的行为与结果之间的因果关系也成为司法实践中判定责任一一关键要素。然而在信息化时代，我们无须再紧盯事物之间的因果关系。但我们又陷入了一个历史的困境，那就是我们活在一个“上帝已死”的时代。当信息化时代由探求因果关系变成挖掘相关关系时，我们怎样才能不损坏建立在因果推理基础之上的保障电子数据证据的收集与认定呢?

　　2002 年诺贝尔经济学奖得主普林斯顿大学的丹尼尔•卡尼曼( Daniel Kahnman) 证明了人有两种思维模式，一是不费力气的快速思维，通过这种思维方式几秒种就能得出结果; 二是比较费力的慢性思维，对于特定的问题，就是要考虑到位。运用快速思维模式会使人们偏向用因果关系来看待周围的一切，即使这种关系并不存在。这是我们对已有的知识和信仰的执著。在古代，这种快速思维模式很有用。它能帮助我们在信息缺乏时却必须快速做出决定。如最初的神示证据制度，就是人们相信超自然力量与案件真相的发现存在某种因果关系。但是，通常这种臆想的因果关系并不存在。如今在日常生活中，由于惰性或者是习惯性直觉的存在，我们很少慢条斯理地思考问题，所以还会经常臆想出一些因果关系，最终导致对世界的错误理解。在小数据时代，很难证明由直觉而来的因果联系是错误的，因为我们大部分的习俗和惯例都建立在一个预设好的立场上，那就是我们用来进行决策的信息必须是少量、精确并且至关重要的。但是，当数据量变大、数据处理速度加快，而且数据变得不那么精确时，之前的那些预设立场就不复存在了。

　　当人们已经习惯了从因果关系的视角来理解世界时，信息化总是被滥用于因果分析，而且人们往往非常乐观地认为，只要有了信息化预测的帮助，法官进行个人责任判定就会更高效。然而，通过信息化获得的电子数据证据不能告诉人们因果关系。相应地，进行个人责任推定需要行为人选择某种特定的行为，他的选择是造成这个行为的原因。但是信息化技术并不是建立在因果关系基础之上的，所以它完全不应该用来帮助法官进行个人责任的推定。

　　相关关系分析是分析因果关系的基础。正因如此，英美证据法将相关性作为现代证据法律制度的基本原则。美国联邦证据规则认为，证据具有与没有该证据相比，使得某事实具有更可能存在或者不可能存在的任何趋势。只有相关的证据才有助于陪审团取得理性的成果，即建立在陪审团成员们运用其推理能力获得的成果。而在中国证据法中被普遍认可的证据的客观性、相关性与合法性中，证据的相关性是最基本的属性，它也是证据理论的核心问题之一。其实通过找出可能相关的事物，我们可以在此基础上进行进一步的因果关系分析，如果存在因果关系的话，可以再进一步找出原因，这种便捷的机制通过严格的实验降低了因果分析的成本。通过信息化挖掘可以从相关联系中找到一些重要的变量，这些变量可以用到验证因果关系的实验中去。因为在大多数情况下，一旦完成了对信息化中的电子数据证据的相关关系分析，知道了“是什么”后就会继续向更深层次去研究电子数据证据之间的因果关系，找出背后的“为什么”。因此在信息化时代电子数据证据的收集完全可以从相关关系出发，形成初步证据链条后，再依传统的证据收集方式进行证据调查。信息化挖掘的电子数据证据提供的不是最终答案，只是参考答案，为司法提供暂时的帮助。

　　四、结语

　　总之，信息化技术及相应的基础研究已经成为学术界的研究热点，信息化科学作为一个横跨信息科学、社会科学、网络科学、系统科学、心理学、经济学等诸多领域的新兴交叉学科正在逐步形成。伴随着信息化技术的进步，新的事实确认方式已经开始在司法领域挑战传统的事实认定法。信息化的核心价值是预测，最基本的方法是数据挖掘，信息化不仅是一种提供信息的资源库，同时也是发现电子数据证据的一种工具。如今许多证据不再是以纸面的方式储存，而逐步转换成以数字的型态呈现，电子数据将不再只是证据法的一小分支，而将快速地成为一个主要的型态。信息化对电子数据证据的影响已见端倪，这种影响将会更广泛和深远。当电子数据证据制度在面对信息化的影响，而有所格格不入的结果时，就必须要适时地加以调整。我们在使用信息化挖掘与分析电子数据证据的时候应当怀有谦恭之心，只有铭记人性之本才能充分保障当事人能公平接近证据的权利。