【法官说典】借款人未还钱，保证人是否应该代为偿还？

　　基本案情：

　　2020年10月1日，张某向李某借款5万元，张某给李某出具借条一份，王某作为保证人在借条上签名。2021年2月1日，张某再次向李某借款5万元，张某再次出具借条一份，还是由王某作为保证人在借条上签名。后李某向张某多次催要未果，李某便向王某催要，王某说“钱是张某借的，张某有车有房，我只是保证人，你应当先向张某要”。王某的说法成立吗？

　　法官说法：

　　王某的说法部分对，部分不对。第一笔借款5万元，李某可以直接要求保证人王某归还，第二笔借款5万元，李某不能直接要求保证人王某归还，除非李某有证据证明存在下列情形：一、张某下落不明，且无财产可供执行；二、张某的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；三、保证人王某书面表示放弃《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款规定的先诉抗辩权。

　　保证的方式分为一般保证和连带责任保证。二份借条上均未约定王某承担何种方式的保证责任，对王某按何种方式承担保证责任，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国民法典》作了不同规定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《中华人民共和国民法典》六百八十六条第二款规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。第一笔借款5万元发生在《中华人民共和国民法典》（2021年1月1 日施行）施行前，应当按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，推定王某承担连带责任保证，李某既可以要求借款人张某归还借款，也可以直接要求担保人王某归还借款。第二笔借款5万元发生在《中华人民共和国民法典》施行后，应当按照《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款的规定，推定王某承担一般保证责任，《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）、债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）、人民法院已经受理债务人破产案件；（三）、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）、保证人书面表示放弃本款规定的权利”，李某如果不能证明存在上述除外情形，不能直接要求保证人王某归还第二笔借款。

　　法官提醒：

　　一般保证和连带责任保证最大的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权，即一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，而连带责任保证人则不享有先诉抗辩权，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求连带责任保证人履行债务。连带责任保证人的负担要重于一般保证人，连带责任保证有利于债权人，不利于保证人，而一般保证有利于保证人，不利于债权人。《中华人民共和国民法典》施行后，如果你要求他人提供保证时，最好明确约定保证方式为连带责任保证，如果你向他人提供保证时，最好明确约定保证方式为一般保证，这样你就可以理直气壮地说“请先向借款人索要”。

　　刘树宝，临朐县人民法院民事审判二庭庭长，一级法官。