执行不能转破产程序的启动主体及相关程序衔接

　　执行程序与破产程序是基于不同的立法价值取向而产生的。法院执行程序是通过国家强制力来促使债务人履行生效法律文书中确定的金钱给付义务的一种手段，是针对法律文书中确定的债权人进行个别清偿的制度，其立法目的维护的是个别债权人的利益。破产程序是通过对破产企业的财产、债权债务的综合审查，确定破产企业已达到资不抵债或明显丧失清偿能力的状态，而按照法律规定对所有债权人进行清偿的制度，是为了公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。在执行程序中以企业法人为执行对象的案件出现执行不能时，如果放之任之，会导致债权人的债权长久得不到清偿，增加债权人和债务人的诉累，使债务人长期处于不良信用状态，市场法律主体地位形如虚设，不利于市场经济的有序运行，也会导致法院大量案件久拖不结，浪费大量的司法资源。因此，积极推动执行不能案件进入破产程序是解决该问题的有效途径。但我国目前法律对执行程序转破产程序尚无明确具体的法律规定，各地法院在实际操作过程中也处于探索阶段，本文主要从执行程序转破产程序的启动主体及相关的程序衔接方面提几点建议。

　　一、执行不能向破产程序转化的相关法律规定及启动主体

　　关于执行不能向破产程序转化，仅在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作若干问题的规定》）中第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”从该规定看，执行程序可以向破产程序转化，并且申请破产的主体为债权人。而依据《中华人民共和国企业破产法》的规定，债权人和债务人均有权启动破产程序。

　　从以上法律规定看，我国破产程序的启动适用的是依申请主义。但从破产法实施以来的审判实践看，单纯的依申请破产不能达到破产法的立法初衷。寒亭区仅2008年至2010年间被工商部门吊销营业执照的企业法人共计437家，主动到工商部门注销登记的企业共计105家，在如此多的企业法人退出市场的情形下，寒亭法院自2008年至今受理的破产案件却仅有6件。由此，大部分的企业在被吊销或申请注销后，并没有依法清算或者破产，也没有债权人向法院申请债务人破产。虽然债权人债务人均未申请破产，但这些以吊销或注销方式退出市场的企业法人，却往往有大量的诉讼或执行案件，并且因为无财产执行而形成大量积案。对这类符合破产条件的案件，在债权人、债务人均不申请破产的情况下，不能单纯因为无人申请就不能进入破产程序，那么该由谁来启动破产程序，维护全体债权人和债务人的利益。笔者认为，执行程序转破产程序的启动主体应当有以下几个：

　　1、债务人。虽然《执行工作若干问题的规定》中仅规定了转入破产程序的申请人为债权人，但破产法明确规定债务人有权申请破产。并且债务人主动申请破产的破产案件，债务人会主动配合提交相关的财产状况说明，债权、债务清册，公司财务会计报告，职工安置预案，职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况等。债务人申请破产，可以保障所有的债权人公平受偿，并规范债务人退出市场，对于破产程序的顺利进行有积极的推动作用。

　　2、债权人。债权人系直接利害关系人，债权人作为破产程序的申请人在《执行工作若干问题的规定》与破产法中均有明确规定。但债权人申请债务人破产的案件往往是债务人已处于停业状态，主要负责人下落不明或者债务人不想进入破产程序，在这种情况下，法院就面临着一个重要问题，即无法取得企业的财产状况说明、债权债务清册、相关财务会计报告、职工安置情况等资料。

　　对债务人不配合提交破产需要的相关资料的情况，我国破产法仅在第一百二十七条规定“债务人违反本法规定，拒不向法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款”。针对此种情况，法律并没有规定法院处罚的具体数额，在审判实践中，债务人既然不想进入破产程序，其继续存在而获得的利益应当比进入破产程序而大得多，法院的罚款相对于债务人因不进入破产程序而得到的利益必须要大得多才能起到惩戒作用。并且在实践中，即使因债务人不配合提交破产需要的相关资料法院对其主要负责人处以罚款，却往往也限入执行不能的境地，因为债务人的直接负责人往往系该企业的最大投资人，债务人限入诉讼、执行不能的状况，其最大投资人往往也面临破产的境界，所以即使法院对其直接负责人的罚款往往也无财产可执行。而对于债务人“人去楼空”的情况，债权人申请破产的，法院该从何审查，如何处理均没有规定。笔者认为，不管是不配合提交破产相关资料的债务人还是“人去楼空”的债务人，均是企业不诚信的体现，企业不诚信即是企业直接或主要负责人的不诚信，对这种不诚信现象，法律最终要惩戒的还是企业的直接或主要负责人，而法律对其最大的惩罚并不是金钱，也不是剥夺其人身自由，而是让其直接或主要负责人因为不诚信而“寸步难行”。即通过建立全社会诚信体系，限制不诚信企业的直接或主要负责人的出行、消费、社交等各种行为。对于“人去楼空”的债务人，应当先由企业主管部门负责提交相关的破产资料情况，法院审查后对符合破产程序的予以受理，并通过实地勘察等方式确定企业的现在实物资产情况，通过公告以及查询企业的保险金等缴纳情况了解企业的职工情况，通过公告确定企业的债权债务情况。

　　3、法院或者企业相关主管部门。我国法律并没有规定法院可以依职权开始破产程序。但在案件进入执行程序后，往往存在一个债务人有数个案件，涉案金额比较大，而债务人因无财产可供执行而导致数个案件不能结案。这类案件往往符合破产的条件，但债务人不愿申请破产，而债权人基于破产费用以及最后清偿率等考虑，也不愿意申请破产。对这类案件，如果放任不管，不仅会导致法院大量积案，并且会导致未进入执行程序的债权人或者后进入执行程序的债权人因先进入执行程序并采取了强制执行措施的债权人得到清偿，而自己的债权不能得到清偿而引发不稳定因素。再者，这类案件债务人企业的职工往往并没有安置，法院强制执行后，债务人进入无财产可执行状态，企业职工本应通过破产程序而优先享受的权利形同虚设，也容易引发上访等群体性事件。故对符合破产法规定的破产条件的企业，应当通过相关法律赋予企业相关主管部门提起破产申请的权利，或者赋予法院依职权转入破产程序的权利，以利于市场经济秩序的有序运行。

　　二、执行程序转破产程序的审查主体、审查程序、审查条件

　　（一）关于审查主体与审查程序问题

　　需要由执行程序转破产程序的案件，往往是一个债务人有多个案件在诉讼或执行程序中，并且涉案金额比较大。但是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。  法律规定由人民法院强制执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。法院往往是在采取强制措施的过程中，发现债务人的财产已被其他法院查封或扣划。我国破产法第三条规定“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。因此，在审判实践中，执行法院不是同一个法院的现象以及执行法院与有权受理破产案件的法院不是同一个法院的现象普遍存在，应当由哪个法院来审查债务人是否符合破产条件呢？笔者认为，债权人或债务人申请破产的案件，应当由破产法规定的债务人住所地人民法院管辖。而对于无人申请破产的案件，执行法院均有权审查，经过初步审查，符合破产条件的，通过法定程序向债权人债务人释明后，让债权人或者债务人向债务人住所地人民法院申请破产。如果经过释明，仍无人申请破产，则由执行法院通知债务人的主管企业向债务人住所地法院申请破产或者由执行法院直接提起破产程序，对不属于执行法院管辖的案件，由执行法院移送债务人住所地法院管辖。

　　执行程序转破产程序案件涉及法院内部执行庭与民二庭的工作衔接问题，应当由谁来审查债务人是否具备破产条件，笔者认为，因为民二庭系专门审查处理破产案件的庭室，熟悉破产法律规定与相关程序，应当由民二庭审查为宜。依申请破产的，由申请人直接向有管辖权的法院负责破产案件的民二庭提出。依法院职权破产的，由执行所在地法院民二庭初步审查，认为符合破产法规定的破产条件的，将案件移送有管辖权的法院民二庭处理。

　　（二）关于审查条件问题

　　并不是所有涉及企业的执行不能案件均可以转入破产程序，执行程序转破产程序涉及债权人以及债务人的切身利益，不能仅因为某个债权人不能清偿或者债务人执行不能的财产数额较小就转入破产程序。对执行程序转破产程序的案件要严格按照破产法第二条的规定进行审查，以最大限度地维护社会稳定，维护经济秩序。

　　三、执行不能案件转破产程序后，发现债务人资可抵债如何处理

　　法院受理破产申请后，对于已进入执行程序，并采取了执行措施的案件以及尚未审结的案件如何处理，破产法第十九条、第二十条均已作了明确规定。对于尚未进入法律程序的债权，债权人可以依破产法的规定向破产管理人申报，对以上法律有明确规定的情况在此不再赘述。在此，笔者想讨论的问题是，破产程序开始前债务人转移、隐匿财产或对个别债权人进行恶意清偿以及债务人放弃或隐匿债权导致表面上的资不抵债，但经管理人行使追回权后发现债务人资可抵债的情况如何处理。

　　我国破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条分别规定了受理破产申请前一年内、六个月内债务人某些行为的撤销问题以及债务人的无效行为，并在第三十四条规定了管理人有权追回因被撤销或无效行为取得的债务人的财产。虽然破产法对撤销的条文规定过于简单，实践中对可撤销行为的认定也存在诸多困难。但本文讨论的重点非撤销行为的认定，对此也有学者提出不少意见，笔者在本文中且不管撤销行为如何界定，就单纯讨论管理人依据破产法第三十一条、第三十二条规定，向财产取得人追回了因被撤销或无效行为取得的债务人的财产，如果追回财产后发现债务人的财产可以清偿到期债务并能继续经营，法院该如何处理？是继续破产程序还是终结破产程序？债权人既然可以得到全部清偿是否有必要再转入执行程序？根据我国破产法的规定，如果继续破产程序，则不符合破产法的立法宗旨。如果裁定终结破产程序，也与立法不符，我国破产法第一百二十条规定终结破产程序的前提是破产人无财产可供分配，而上述情况显然不符合。那么在执行案件转入破产程序后，发现转入破产程序的债务人出现了资可抵债的情况，法院将无任何法律依据而处于尴尬的境地。并且既然债务人资可抵债，已进入执行程序的案件是否有必要再转入执行庭继续执行，未进入法律程序的案件是否可以在此得到清偿，由谁来主持清偿，该用何种程序终结都是需要立法完善的问题。