侵犯临近失效的商业秘密的损失认定

　　一、商业秘密的含义和特征

　　2020年刑法修正案（十一）删除了第二百一十九条第三款关于商业秘密的定义，并不表明商业秘密的定义发生了变化。其删除了原条文的“重大损失”结果要件，修改为“情节严重”，并不表明本罪由结果犯改成危险犯，仍需要情节严重方可构成本罪，目的在于纠正司法实践中出现的唯数额论及打击面过窄的问题，这符合《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPs）关于“商业规模”的要求。

　　一般认为，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有非公知性、保密性、商业价值性的特点，需要结合反不正当竞争法等前置法予以认定。非公知性，指不为公众所知悉，该信息是不能从公开渠道直接获取的。保密性，指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。司法实践中，若用人单位只规定了保密制度、让员工签署了保密承诺书，未采取有效保密措施的，不认为具有保密性。商业价值性，指能为权利人带来经济利益，具有实用性。

　　只要商业秘密符合上述三个特征，保护可以一直持续，可以说对商业秘密的保护是无期限的。不过，商业秘密有可能失效。其失效的原因主要有：（一）秘密性丧失。1.主动公开，即权利人自行披露（如发布技术论文、公开 销售未加密产品）；2.被动泄露，如员工、合作伙伴违约泄露；被反向工程；信息可通过公开渠道还原。（二）价值性丧失。包括：技术或信息被行业淘汰；替代方案公开化。（三）保密措施不足。包括未签订保密协议、未限制访问权限等。（四）司法或行政程序导致公开，如诉讼中法院要求披露等。

　　二、侵犯临近失效的商业秘密的损失认定标准

　　侵犯商业秘密罪的行为类型可以分为“获取型”“侵权型”“违约型”，对权利人的影响相差颇大。2020年《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》规定了该罪的立案追诉标准是“（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的……”，还规定了造成损失数额或者违法所得数额的认定方式。

　　实践中，侵犯临近失效的商业秘密给权利人造成的损失数额如何确定，存在巨大争议。例如，某公司开发的新产品外观信息被该公司作为商业秘密予以保护，禁止员工把手机带到工作区；新产品将于某年4月20日向社会公布。同年4月15日，该公司员工甲把手机带到工作区，偷偷拍摄了该产品外观的一张照片，发布到自己的朋友圈，被他人转发到网络。甲未从中获益。同年4月20日，该公司的新产品如期面市。第一种意见：甲的行为属于“违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露商业秘密”的行为，依据该《决定》，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定——这是决定甲的行为是否构成侵犯商业秘密罪的关键。该产品外观信息显然不是经营信息，可能是技术信息，而新产品面市的销售情况及其利润存在较大不确定性，根据成本法、市场法、收益法等确定“造成销售利润的损失”均有一定不足。第二种意见：甲的行为属于“以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露商业秘密”，故“损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定”。其实，确定“造成销售利润的损失”和商业秘密合理许可使用费并择其较大者，也面临着同样的难题。第三种意见：甲侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。笔者认为，第三种意见是正确的，不过不能把新产品的研究开发成本作为新产品外观的研究开发成本。若该产品的外观“仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”，就不满足“不为公众所知悉”的条件，不属于商业秘密。

　　（作者单位：西南政法大学刑事检察研究中心）