准确适用知识产权惩罚性赔偿规则

　　近年来，随着民法典的出台以及知识产权专门性立法新一轮修正案的陆续通过，我国知识产权惩罚性赔偿制度在立法层面的构建已基本完成。其中，民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条作为基础性法律中关于知识产权侵权惩罚性赔偿的原则性和总括性的一般规定，与专利法第七十一条、著作权法第五十四条、商标法第六十三条等特别规定共同构成我国知识产权惩罚性赔偿制度的立法体系。

　　为有效实施知识产权惩罚性赔偿制度，2021年3月，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）。为准确理解和适用这一十分重要的司法解释，有必要结合知识产权惩罚性赔偿规则的两个适用要点予以讨论，以避免其可能发生的误用或滥用，实现制度效果的最优化。

　　一、正确理解知识产权惩罚性赔偿责任的构成要件

　　（一）主观要件——“故意”

　　“故意”指行为人预见到损害后果的发生并希望或者放任该结果发生的心理状态，可分为直接故意和间接故意。该要件针对行为人的主观状态，表明其行为的可责难性。应注意两个问题：

　　其一，商标法和反不正当竞争法中使用的概念是“恶意”并非“故意”。对此，《解释》第一条认为“故意”包括“恶意”。有观点认为，“恶意”不仅具有直接追求后果发生的明知心态，而且在动机与目的上具有侵害他人权益的恶劣表现，强调了行为人主观动机上的恶劣性和可归责性，因此“恶意”不能等同于“故意”，应相当于主观过错程度严重的直接故意，而不包括应知可能侵权但仍然放任损害结果发生的间接故意。这种观点虽有一定道理，但一方面，在商标法、反不正当竞争法之后出台的作为上位法的民法典有意使用“故意”而非“恶意”这一表述，宜理解为对知识产权惩罚性赔偿责任主观构成要件标准的统一；另一方面，实务中权利人证明侵权人的侵权恶意较为困难，“恶意”与“故意”的区分远不如在理论探讨层面般具备重要意义，反倒容易导致就“恶意侵权”的认定和适用产生分歧。因此应将《解释》第一条理解为对“故意”与“恶意”采取了一致性解释，即商标法与反不正当竞争法中的“恶意”宜解释为“故意”。

　　其二，关于如何认定“故意”，仍应以“一般性注意程度”为基本判断标准。基于知识产权本身具备的复杂性，“故意”侵权的认定在绝大多数情况下均是多个事实因素综合判断的结果，需要综合考虑全案相关事实才能作出评价。因此《解释》第三条规定法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等多种因素，并具体列举了法院可初步认定被告具有侵权故意的多种情形，可总结为：“置若罔闻”（第一项）、“特殊关系”（第二、三、四项）、“原样再现”（第五项）及“其他情形”（第六项）。

　　（二）客观要件——“情节严重”

　　“情节严重”是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察，一般不涉及行为人的主观状态。与其他民事特别法中惩罚性赔偿责任的客观要件一般为“造成严重后果”不同，情节严重的具体情形，包括但不限于损害后果严重。

　　《解释》第四条规定人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果以及侵权人在诉讼中的行为等因素认定知识产权侵权行为是否构成“情节严重”，并具体列举了法院可认定情节严重的多种行为，可总结为：“重复性侵权”（第一、二项）、“诉讼程序中不法”（第三、四项）、“后果严重”（第五、六项）及“其他情形”（第七项）。其中“以侵害知识产权为业”的表述具有不确定性，应结合个案事实作出判断，如在“五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案”中，法院认为，结合被告之经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）以及侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业。此外，对“情节严重”的判断应置于案涉侵权行为发生、发展、诉讼及终结的整个过程中，采用“全部情节分析法”。

　　二、准确把握知识产权惩罚性赔偿数额的计算方式

　　（一）基数的计算

　　依各知识产权专门法及《解释》第五条，惩罚性赔偿数额的计算以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为基数，前述数额均难以计算的，可依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。特殊情形下，法院也可依证据妨碍规则（侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料）参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。

　　然而，实践中权利人要证明实际损失的具体数额相当困难，要证明侵权人的所得利益也绝非易事，绝大多数情况下也缺乏具体的许可使用费标准。关于在上述计算方法已经穷尽的情况下是否还可以适用惩罚性赔偿这一问题，《解释》并未作出回应。本文认为答案应为否定，原因在于：在我国，很多侵犯知识产权案件中的基础赔偿数额均难以确定，若权利人提供的损害赔偿证据不足，直接适用法定赔偿即成为解决案件赔偿问题的便宜途径，大大减轻权利人的举证负担（如专利法第七十一条第二款规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿”）。可见依法定赔偿计算具体数额时，本身即需要考虑“侵权行为的情节与性质”，这意味着故意侵权且情节严重者会承担较高的赔偿金，因此已经蕴含惩罚性考量。

　　（二）倍数的确定

　　目前，我国各知识产权的专门立法基本统一了一至五倍的倍数范围标准，《解释》第六条又规定了确定惩罚性赔偿的倍数时应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。规定这些考量因素有助于法官结合个案事实进行综合考量后确定惩罚性赔偿的合理倍数，进而在惩罚性赔偿基数确定标准相对客观的情况下，能够运用倍数确定规则平衡各方利益，准确把握惩罚尺度，促进司法裁判的公正合理，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）