如何理解斡旋受贿犯罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

　　如何理解斡旋受贿犯罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

　　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十八条规定：“国家工作人员（行为人，笔者注）利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（第三人，笔者注）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这在刑法理论上一般称之为斡旋受贿。对这一法律规定的理解，无论在刑法理论界还是司法实务中均存在较大的分歧，其中对何为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”争议尤甚。笔者尝试从司法实践的角度来谈一下对这一问题的粗浅看法。

　　一、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的学说分析

　　“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，这是国家工作人员构成斡旋受贿的前提条件。也就是说，第三人之所以根据行为人的要求为请托人谋取利益源于第三人与行为人之间的特殊关系。究其二人之间存在什么样的关系，归纳起来主要存在以下几种观点：（一）制约说。行为人与第三人之间存在职务上的制约关系的便利条件，这种制约分为纵向和横向两种，前者指上级国家工作人员的职务对下级国家工作人员职务上的制约关系，后者指不具有领导关系的各单位间、各部门间国家工作人员之间职务上的制约关系。（二）非制约说。利用本人职权或者地位形成的便利条件是指利用行为人职务对第三人具有非制约性的影响作用。非制约关系主要包括不具有领导关系的各部门间的影响、协作关系与亲友关系。 （三）相互利用说。行为人与第三人之间存在稳定、必然的工作关系，行为人与第三人具有相互利用性，不存在隶属和制约关系。（四）影响力说。利用本人职权或者地位形成的便利条件是指行为人的职务对第三人的影响力，影响力与行为人的职务有关并对第三人有间接作用，影响力形成对第三人的内在制约。（五）身份说。行为人与第三人之间不具有制约、影响关系，但是利用了自己的身份、面子，通过第三人为请托人谋利，确有社会危害性而《刑法》第三百八十五条又不能涵盖的行为。

　　纵观以上五种学说，笔者认为，第一种学说虽然比较明确，利于实践操作，但第三人的职务行为实质是行为人本人职务行为的延伸，是间接利用行为人本人职务上的便利，这完全符合一般受贿罪的犯罪特征。第二种学说认为斡旋受贿中本人职务与他人职务之间不存在制约关系比制约说更胜一筹，但比较笼统，未点出问题的实质且将亲友关系与其他关系并列从而一并纳入斡旋受贿的考量值得探讨。第三种学说缩小了斡旋受贿的内涵。诚然，行为人与第三人之间可能存在稳定、必然的工作关系，二人之间亦具有相互利用的可能，但不能据此认为这就是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的全部内涵。而第五种学说则抹杀了受贿犯罪的本质，扩大了打击面，不符合刑法的谦抑性原则。相比来讲，第四种学说更具有可取性。该学说阐释了斡旋受贿犯罪的本质特征是在行为人和第三人的“影响力”关系下，行为人基于“影响力”进行积极斡旋、调停，第三人为请托人谋取不正当利益。这一点，在司法实践中也得到了认可。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第三条第（三）项规定，《刑法》第三百八十八条规定的“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。这就明确了两点，一是行为人与第三人之间在职务上没有隶属、制约关系，如果有隶属、制约关系，则直接适用《刑法》第三百八十五条的规定；二是行为人的职务对第三人产生了一定的影响，但这种影响也是间接的，如果是直接影响，也应适用《刑法》第三百八十五条的规定。

　　二、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的实践把握

　　既然行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”系指行为人利用了自己的“影响力”，那在具体的司法实践中又如何把握呢？笔者尝试以例证阐释之。

　　（一）利用上级对下级具有的影响力

　　一般来说，上级对下级会产生制约性的影响，但并非所有情形均具有制约性影响。从司法实践来看，主要存在以下三种情况：

　　1.上级单位的工作人员要求下级单位的工作人员实施或不实施某种行为。如市检察院的一般工作人员要求县检察院的负责人不批准对请托人的逮捕决定，从而收受请托人的贿赂。

　　2.上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位非对应部门的负责人实施或不实施某种行为。如市自然资源和规划局甲科负责人要求县自然资源和规划局乙科负责人违规出让土地，从而收受请托人的贿赂。

　　3．在同一单位的不同职能部门中，职务高的工作人员要求职务低的工作人员实施或不实施某种行为。如县法院民庭的负责人要求执行庭的执行员对其请托人不采取执行强制措施，从而收受请托人的贿赂。

　　需要注意的是，如果同一系统的上级单位工作人员与对应的下级单位的工作人员具有领导关系，或者上级单位的负责人要求下级单位，上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位对应职能部门实施或不实施某种行为，由于他们具有一定程度的制约关系，因此，如果行为人的行为符合《刑法》第三百八十五条规定的条件，应以一般受贿罪论处。

　　（二）利用下级对上级具有的影响力

　　一般来说，下级对上级不具有职务上的制约关系，但下级同样可以影响上级的职务行为。从司法实践来看，主要存在以下三种情况：

　　1.同一系统的下级国家工作人员要求上级国家工作人员实施或不实施某种行为。如县监察委员会工作人员要求市监察委员会工作人员在侦查请托人的职务犯罪时给予关照，从而收受请托人的贿赂。

　　2.不同系统但有一定业务联系的下级国家工作人员要求上级国家工作人员实施或不实施某种行为。如县公安局工作人员要求市检察院办案人员对请托人涉嫌犯罪的事实不予起诉，从而收受请托人的贿赂。

　　3.领导身边的工作人员要求领导实施或不实施某种行为。如秘书要求领导违规提拔其关系人，从而收受请托人的贿赂。

　　（三）利用职务上横向协作的影响力

　　在行为人所属职能部门与第三人职能部门没有制约关系的前提下，行为人利用自身的“影响力”通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物的，应按照斡旋受贿来处理。从司法实践来看，主要存在以下三种情况：

　　1.利用同一单位平级的同事之间产生的影响力。如市法院刑庭的法官要求民庭的法官对请托人的案件判决胜诉，从而收受请托人的贿赂。

　　2.利用同一行政区域内的不同职能部门之间的影响力。如县卫生健康委员会负责人要求市场监督管理局负责人对不符合条件的商户颁发营业执照，从而收受请托人的贿赂。

　　3.利用不同行政区域各职能部门之间的影响力。如某市甲区的税务局负责人要求乙区的税务负责人对位于乙区的请托人的企业减免税收，从而收受请托人的贿赂。

　　三、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的现实思考

　　“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是行为人利用自己的职权、地位对第三人产生的影响关系为请托人谋取不正当利益，这与行为人单纯依靠朋友关系或工作关系通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益是完全不同的性质。

　　（一）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是否包含“利用亲友关系”的便利条件

　　根据最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日联合发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》第三条第（二）项规定，对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。虽然该解答已经失效，但解答规定的精神对司法实践仍具有借鉴意义。实践中，利用亲友关系与利用本人职权或地位形成的便利条件往往交织在一起很难把握，很容易放纵犯罪，导致该条款成为犯罪分子的“避风港”。笔者认为，“单纯利用亲友关系”就是要完全排除行为人利用本人职权或地位形成的影响。如果行为人具有相应的职权或地位形成的影响作保证，又与其他国家工作人员是亲友，这种情况应以斡旋受贿犯罪论处。因为此时，其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，主要看重的是行为人存在相应的职权或地位，而不是单纯的亲友关系。如某县公安局局长刘某接受李某亲属的请托，要求县法院院长徐某（刘某表亲）对涉嫌敲诈勒索的李某判处缓刑，从而收受李某亲属的贿赂。本案中，虽然徐某与刘某是亲戚关系，但徐某之所以判处李某缓刑，主要是由于刘某系公安局长的地位决定的，而决不是靠单纯的亲戚关系，显然要追究刘某斡旋受贿的刑事责任。又如某副市长给辖区内某省属高校的校长打招呼，要求其违规办理某学生的入学手续，收受了请托人的贿赂。虽然副市长管不了大学校长，但其之所以敢于要求大学校长给请托人办事，主要是由于其在当地身居高位、拥有较为广泛的职权，从而对大学校长的职务行为产生了影响，也应承担斡旋受贿的刑事责任。

　　（二）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是否包含“利用工作上的便利”条件

　　《纪要》在表述行为人利用自身的影响力时还提到 “有一定的工作联系”这一用语。那是否可以认为，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应当包含“利用工作上的便利”？答案是否定的。笔者认为，首先，受贿犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，是与职务行为直接挂钩的，对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解不能脱离这一前提，而利用工作上的便利与职务的行使本身没有必然的因果关系。《纪要》中提到的“一定的工作联系”应系指行为人与第三人之间因工作联系而切实能够影响到第三人的职务行为。其次，从文字结构和词义上来看，《纪要》中提到“有一定的工作联系”与“行为人利用了本人职权或者地位产生的影响”是“和”的关系，而不是“或”的关系，两个条件要同时满足才能构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。最后，若把“利用工作上的便利”包含其中，则扩大了刑法的打击面，容易混淆罪与非罪的界限。如人民银行某市支行作为市法院执行案件的联动单位，其一般工作人员杨某在一次联席会议中认识了市法院的执行人员孙某，杨某在接受请托人的请托后要求孙某对请托人作为被执行人的案件拖延执行，从而收受请托人的贿赂。本案中，杨某与孙某虽然有工作联系，但是该工作联系不足以影响到孙某的职务行为，杨某过问案件的行为系利用工作上的便利，而非利用本人职权或者地位产生的影响，因此不构成斡旋受贿犯罪。

　　四、结语

　　在一般的受贿犯罪中，对行贿人来说，类似于商业活动中的买方交易，只不过付出的是贿赂，得到的是利益，而对于受贿人来说，类似于卖方交易，只不过卖出的是权力，收到的是贿赂，行贿人与受贿人之间类似于商业合同的“买卖合同”关系。在斡旋受贿犯罪中，在受贿人的斡旋下，行贿人付出了财物，收到了第三人为其谋取的利益，受贿人索取或收受了请托人的贿赂，行贿人与受贿人之间类似于商业合同中的“居间合同”关系。第三人为别人谋取了利益，财物却被受贿人得到了，自己却什么也没得到，看起来似乎不大“公平”，然而我们要看到，第三人之所以心甘情愿的为请托人谋取利益，让受贿人得到贿赂，其原因就在于受贿人职权或地位的影响，这种职权和地位就是促使第三人甘心为受贿人出力的原动力。可以说，一般受贿犯罪的本质是“权钱交易”，而斡旋受贿犯罪的本质是在“权钱交易”基础上的“权权交易”。