胡科刚  刘丽艳

　　【案情】2009年12月24日，经李某所在单位统一组织，李某与某房地产有限公司签订了商品房买卖合同，合同约定：李某购买某房产公司开发建设的某小区商住楼第005号楼1单元(01)101号房，该房为预售商品房，建筑面积共计237.25㎡ ，该商品房单价为每平方米3000元，总金额为711750元； 2009年12 月 24 日首付款 284750 元，余款427000 元采用按揭方式；交房日期为2011年6月30日前。上述合同签订后，李某因资金紧张，将涉案房屋以原价转让给其好友王某，并签订房屋转让协议。在履行协议过程中，由于房价上涨，有增值空间，李某不想继续履行协议。王某诉至法院，请求依法确认双方签订的房屋转让协议合法有效。

　　【分歧】本案的争议焦点为涉案房屋买卖合同的效力问题。

　　《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故原审法院认定涉案房屋买卖合同有效是正确的。

　　那么，本案申请再审人依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第 38条、第46条及2005年5月9 日《国务院办公厅转发关于做好稳定住房价格工作意见的通知》第7条的有关规定，主张涉案房屋买卖合同无效能否成立呢？

　　本案在案件审理过程中对房屋买卖合同的效力形成两种处理意见。

　　第一种意见认为：《合同法》第52条第(五)项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；而《 城市房地产管理法》第38条第(六)项明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。如果在尚未登记领取房产证的情况下签订房屋买卖合同，则该买卖行为违反了《城市房地产管理法》的强制性规定，房屋买卖合同应认定为无效。

　　第二种意见认为：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。《房地产管理法》的禁止性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前再转让，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋所有权的风险，但并不影响转让合同的效力。

　　【评析】笔者同意第二种意见。 随着经济的发展，未取得产权证的房屋买卖日益普遍，如果认定此类合同无效，不但不利于房地产市场的发展，而且使不诚信者因其背信行为获得利益。2011年山东省高院会议纪要关于未取得不动产权属证书的房屋买卖合同的效力问题亦作了规定，“《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效，如果第三人主张房屋所有权导致房屋买卖合同不能履行的，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任”。 1999年12月29日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”虽然在2005年5月9日《国务院办公厅转发关于做好稳定住房价格工作意见的通知》第7条中规定，“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让”，但是由于该通知并非国务院制定的行政法规，故不能作为确认合同无效的依据。