法官的规则意识和人文情怀

　　（此文为2016年郑家泰院长第一次应邀为全省预备法官培训班授课内容）

　　法官的规则意识和人文情怀

　　（课件提纲）

　　初任法官多是职场新人，经过四年大学和研究生期间的学习，对即将从事的司法工作充满憧憬和热情。时值司法责任制改革启动，大多数同学将要走上助理法官的岗位。法官、助理法官将享有较公务员更高的工资和职级待遇；但是，权利（力）和责任从来都是成正比的，有多大的权利（力）就要承担多么大的责任。司法责任制要求法官对所办案件终身负责，故意枉法裁判或有重大过失的要依法追责。法官应具备必要的防范风险的意识和能力；同时，也要坚定一颗司法为民、勇于担当的赤子之心。基于前者要求，要强化规则意识；基于后者要求，要具备人文情怀。

　　一、法官的规则意识

　　人类社会发展到商品经济、市场经济阶段，人内心深处的物欲、贪欲就象打开了的“潘多拉”魔盒，一发而不可收，少有人谈理想、谈道德、谈高大上，凡有人群的地方都有利益争斗，为了现实利益甚至要到了你死我活的程度。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。一幕幕人物不同、情节不同、但讼争目的（为的一个“利”字）和形式（原告与被告）高度一致的人间活剧日复一日在法院、法庭上演。这些形形色色、苦大仇深的当事人和法律工作者为了达到诉讼目的或者诉讼目的没有达到后，对法官所使用的手段无奇不有：1、行贿；2、威胁；3、诬陷；4、上访施压；5、撒泼闹事，等等。

　　司法裁判是当事人利益之争的最后决断，无论婚姻还是财产，争孩子还是争房子、争车子、争面子，争来争去最后都是由法官一槌定音，“公堂一言决胜负，朱笔一落定生死”。如此巨大的利益冲突，当事人不竭余力、上下其手也是可以理解的。课堂上满腹经纶、高谈阔论的法律学子，法庭之上庄重自持、不怒自威的法官，所面对的各色当事人可能会创造闻所未闻的考验题目，需要趟出很多个陷阱才能炼就一双火眼金睛。大抵每个人都有一个从青涩到成熟的过程，这其中，教训是经验的源泉、成熟的代价--所谓吃一堑长一智。但是从事有些工作特别是政治与法律工作，它的刚性、敏锐性、影响力太强太大，不会给你太多的试错机会，有的教训仅仅一次就会断掉自己的前程。所以，对于初任法官来说，必须通过强化一系列职业道德和职业纪律意识，来给自己加上一层职业荣誉、职业生涯的防护服。

　　你有千变万化，我有一定之规。只要我们决心做一名公道正派、干干净净、堂堂正正的法官，一身正气就足以抵挡千万邪恶，“正身直行，众邪身退”。

　　期望大家率先做好思想、心理上的自我防护，锻造一颗强大的心脏和智慧的大脑，以弥补经验、历炼上的不足。既要具备言出法随、一断于法的规则意识，又得秉持悲悯天下、匡扶正义的人文情怀。

　　规则意识包括：

　　1、依法思维。高度警惕不良当事人谋抓话柄。法律人的语言应当是缜密的，不轻言、不空言、不妄言、不许诺言，凡作结论应有法律上的依据，拿不准的不说，不知道的不讲，言出有据，进退依规；

　　2、证据意识。一方面不能授人以柄，接、打电话都要有足够警觉，不讲拿不准的意见，不意气用事，外出活动合法合规，警惕当事人跟踪；另一方面注意保存与当事人交流、往的言行证据， 最好用“执法仪” 全程留痕。

　　3、程序意识。违反程序的事不能做，否则将来都有可能成为被控滥用职权的证据。面对各方施压以及虚假的悲情哀告等等，要心中有数、坚如磐石。

　　4、中立意识。中立是司法的权威的重要来源，是法官的职业标志。对每一个当事人都要等距接待、冷静观察、喜怒不形于色；庭审要让人说话，既要让原告说，也要让被告讲，提高倾听的艺术；不与任何一方有私下过从行为。警惕亲戚、同学、朋友组织的宴会，里面极可能有不速之客；

　　5、底线意识。划出做人、做法官的人格红线、法纪红线，一触及红线，不管来自哪一方面的干扰、施压和诱惑，立马不谈、坚决止步。每个法官在依法定职责需要负责任的时段发生了责任事故，就得自负其责，推责于领导与其他人没有意义。

　　二、法官的人文情怀

　　法官执掌公平与正义的事业。一个案件达到公平并不是什么难事，只要一视同仁、一碗水端平就可以了，可是要实现正义就不是那样轻而易举。什么是正义？正义是一个价值层面的概念，正义的观念和标准得从传统文化和社会生活中去发现。传统正义观念象扶危济困、除暴安良、杀人偿命、欠债还钱，路见不平、拔刀相助等等，都构成了维系社会存在与发展的正义维度，如果一个社会连这些最基本、最起码的伦理价值都保护不了、实现不了，那么社会治理就将走向溃败。这些社会正义价值观不同程度地体现在立法精神和法律原则之中。实际上，法律无外乎天理人情（安提戈涅）。我们有时不去研究、不去关注、不去发现、不去运用这些价值原则，就是缺乏人文情怀的表现。人文情怀的欠缺，就使得判决的正义性不足，法律显得没有人情味。

　　人文情怀既是一个文化、哲学、伦理学意义上的辞汇，同时也是法学与司法实践领域需要引起重视与认真对待的概念。这一概念既与司法的价值目的有关，同时也是实现司法正义的重要方法。从价值层面看，具备人文情怀，深刻体察社会公众对正义的期盼，把握社会发展的脉博，就会做出合民心、顺民意的判决；不具备人文情怀，只要卡上法条、一判了之，就有可能引发民意的哗然。

　　美国当代著名法学家博登海默指出，“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之规程和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已”。

　　西北政法大学严存生教授讲，“司法工作要完成“发现”和创造法律的任务，就必须在研究事实上下工夫。而对事实的认识不可能仅仅通过逻辑推理的办法获得，必须凭借逻辑之外的知识和经验，所以，司法的关键不是靠逻辑，而是靠司法人员积累起来的丰富社会经验。仅仅依靠以往总结出来的法律知识或一般的法律原则和通过从一般到个别的演绎推理办法是不能找到具体案件的法律的，必须把纠纷放到所在社会的大背景中来认识，凭借我们积累起来的丰富的人文素养和社会经验来识别它。既然如此，我们在法治建设中，选拔和培养法律人才时就不能只重视提高其逻辑思维能力和丰富其成文法知识，而应该关注其人文素质和社会阅历，让他们深入观察社会和积累社会经验。这样才能培养出合格的法律人才”。

　　（一）什么因素阻断了法官对人文情怀的追求、对正义价值探索的热情？

　　1、法官的精神层面是否健康，是否具备高尚的人格和健全的心智。德为才能之宰。有德无才强于有才无德，有才无德之人越是精通法律，越会玩弄技巧、欺贫凌弱、作奸犯科。

　　2、知识缺陷、理论指导的偏狭。有的老师只讲技能培训不讲道德养成，只讲法律方法不讲价值判断，只讲现代理念不讲实际国情，导致所裁判案件违背共同的伦理认知和良知。

　　博登海默指出，“我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平正义的要求所做出的定期性评价”；“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础。而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律的一种病态而非常态”。

　　单纯的法律方法解决不了正义问题，有时候非正义恰恰借助规则中心主义遂成目的。在司法的领域内，就我们目前处理的案件暴露出的不正义的现象可谓俯拾皆是：恃强凌弱，强者全得，弱者少得。如个人与公司，个人与政府对抗；违法横行，道义沦落。违约失信者逍遥法外，守法诚信者求告无门。婚姻问题，男权优势；基于小产权的合同无效之诉，肆意毁约；虚假诉讼，奸巧横行；诉讼拖延，效率低下，执行难。打完一审打二审，打完二审打再审，直到把对方当事人拖垮，等等；在这些非正义现象的背后，都是弱势群体一方当事人的血泪。这些问题，都借助了法律规则及其程序，都是打着法律规则的旗号堂皇过市。如果法官本着规则中心主义、实证主义的教条思维，那就正好掉入了对方设下的圈套--法官实际上沦为当事人利益斗争的工具。

　　3、制度、机制等客观因素的制约。路径依赖规制了诉讼方向，限制了事实发现，导致客观真实与法律真实不符，使程序终端的法官回天无力。如曾经的举证时限与证据失权制度；公、检、法办案流程中的事实框定――特别是在公安侦查阶段的事实框定，限制并决定着检察与审判阶段的诉讼视野；检察阶段的选择性起诉与情节认定，也是导致事实不清或失真的重要原因。在这方面，法官的人文情怀受到规则、逻辑的压制，使他作出的判决结果呈现出法理与伦理的背立—“两难选择”。纵是正义感强烈但却无力破解逻辑悖论。

　　（二）如何丰富人文情怀以及怎样发现正义？

　　一是修身以养成至公无私之心。（明代文学家思想家吕坤语，2016年3月8日，习近平总书记在中央政治局第21次集体学习时所引用）。1、参透义利之辩，虚心、修心、净心、养心，营造精神高地，修己以安人，修己以安百姓；

　　2、养浩然正气、具备士大夫品格，以其人格作道义示范；

　　3、解纷的过程及结果要旗帜鲜明宣示公平正义价值观；

　　4、注重日常正义感的养成。当代西方法社会学家埃利希指出：除了法官的人格，没有什么能够保障正义的实现。我们生活在传统社会之中，从小受到的教育足以让我们分辩出什么是正义、什么是不正义，因为我们的文化基因、文化血液已经不间断地流淌了几千年。我们使用的语言、思维方式、行为方式与传统文化融为一体。所以，遇到一起案件，立马产生价值判断的本能，是善是恶，谁是谁非，正义在哪，扪心自问就能找到答案，这是不需要推理和论证的感性思维、辩证思维。但如同义利之辩所显示的那样，利欲熏心会导致良知埋没，正义感需要不断发掘、清理和养成，否则也会蒙尘和消沉。从事法官职业就不能以发财为目的，就要把为国家、为社会、为人民维护公平、实现公平正义作为奋斗目标。

　　二是洞察社会正义价值观，把价值判断与法律方法结合起来，以形成健全的法律思维。

　　法治是规则之治。从人治到法治，是经济社会发展的需要迫使我们越来越重视规则。但西方概念法学、法律实证主义对我们的观念影响深远，并影响到了司法改革和制度设计之中，反映到司法，表现为法条主义、就案办案、机械执法。只注重了形式正义而抛弃了实质正义。如果没有了实质正义，也就没有了法律的存身之地。在当代西方，也出现了对形式法治的反思。

　　在西方法律发展史上，特别是从18世纪中后期直至20世纪初，“法律实证主义”的理论大行其道。其“鼻祖”法学家凯尔森将法律看成是“脱离社会的密不透风的容器”，认为法律是一门可以关起门来进行计量试验、只要找对了规律就能够自足发展的科学产品。要保证试验的准确性，得先保证素材的客观性，不能夹杂主观主义的成分。证据，在法律实证主义者那里，当然是中性的。当事人的陈述，也当然是带有浓厚感情色彩的，这就靠不住。法官头脑中也不能有任何主观偏好，否则就会影响裁判的客观公正—法律实证主义者主张，要把价值判断从司法裁判中予以排除，剩下的，只是严格限定在注释法律文本权力之内的逻辑思辩和推理方法。法律从此变得与人民的实际生活无关。恶法也是法，也要强迫人们遵守（希特勒时代的法律观）。二战后，世界范围内司法民主运动蓬勃发展，司法的社会化、民主化要求法律关注社会现实，要求正视人民需求，与社会实现良性互动。“法律应该是什么”的价值法学（德沃金等新自然法学派）以及法律社会学（庞德）、回应型法兴起，追问法的正义价值何在。

　　其实，“法律乃是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离”。（博登海默）

　　埃利希在其《法律社会学基本原理》一书的序言里说：“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”卡多佐也阐述了同样的观点， “我们应当追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需要的一些秩序规则。正义和一般效用，这是指导我们进程的两个目标。”

　　美国现实主义法学的创始人霍姆斯提出了一个著名的命题：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官和他的同胞所共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪的发展的故事，我们不能像对待仅仅包含着定理和推论的教科书一样对待它。”“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应当允许裁判官的根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能”（惹尼）。

　　如果通过形式逻辑推理推导出结果正好相反的判决意见，哪一个都能成立，就得选取那个最接近社会公众认知的作为判决结果。

　　三是担当起输送正义的使命。保护当事人人权、诉权，运用司法救济手段，平衡当事人的诉讼地位，保护当事人的诉讼权利。完善证据规则， 把当事人举证与法官主动调查取证结合起来；把严格司法与为民司法结合起来，主动进行司法救济。

　　四是关注社会，洞察民意，顺应民心，把握社会正义需求（李昌奎等案件为例）。以王宝强案件为例，互联网的关注与大讨论热情超过了里约奥运会。何以致此？婚外情、草根情（人们从他身上的到自己的影子）、亲情等交织，把中国人在转型社会的焦虑集中表达了出来。关注王宝强现象就是关注自己的精神家园。其中对当事人的指斥与人肉尽管突破了法律与道德的底线，为文明社会、法律人士所不能认同，但是大家想一想，评论者所依据的价值尺度依然是传统性的伦理道德，当事人违背的是夫妻人伦之道，做的是见利忘“义”之事。我们现在的思维方式、对人对事评价标准以及张口就来的成语辞汇，都是文化的结果，中华文化之传统价值观已渗透于我们的血液，沉淀为中华文化的基因，是当代正义观的一个重要源头和组成部分；其二，评论者中也出现了理性的声音，认为需要保护当事人的人权特别是隐私权，还有孩子的亲权。这是现代法治的声音。对人权的保护，对自由和平等观念的重视和肯定，是中华文化所欠缺的，这是西方传来的优秀文化，构成现代正义观的又一重要来源。王宝强事件引发社会大讨论是一件好事，有助于社会共识的形成。作为法律人士对此问题的关注，就是人文素养的观察与历炼。

　　我们是不是可以得出一个结论，传统正义观念（中国）+现代权利意识（西方泊来品）=当代正义价值观。

　　处理王宝强案件，从公平的角度讲，要平等保护当事人的人权，不能道德审判；从正义的角度讲，必须曲分婚姻上的过错大小，进而在财产分配与孩子教育权上作出有利于无错或过错小的一方。

　　“宣称一项法律制度有效的目的就在于确保该规则得到有效实施，但许多人都认为它是不正义的，那这一目的就无从实现。在此，它的有效性便荡然无存，只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使这个法律制度免于全部和部分崩溃”――博登海默。

　　上图为：2016年9月7日，郑家泰院长在2016年度第二期全省预备法官培训班和2015年度第二期全省预备法官结业班上为400余名学员讲授《法官的规则意识和人文情怀》。