秦子茜：网络买卖非法彩票如何定性需看具体案情

　　网络买卖非法彩票如何定性需看具体案情

　　秦子茜

　　近几年随着网络的推广和经济的发展，各种网络彩票代理、销售网站铺天盖地，网上博彩成为一种趋势。大量的网络彩票案件随之而来，到底该定诈骗罪还是非法经营罪，成了理论界和司法实践中争议的焦点。

　　案情：

　　2015年4月初，被告人肖某购买虚假重庆时时彩福利彩票运行平台，租赁服务器在互联网上建立假冒“中国福利彩票——重庆时时彩”的虚假投注网站。同时购买QQ号组建QQ群，雇佣工作人员冒充投注人员在QQ群里发布购买重庆时时彩可以赢钱的虚假消息，引诱群内其他成员购买彩票，被告人肖某共计诈骗人民币347 328元。

　　裁判：

　　本院认为，被告人肖某以非法占有为目的，通过架设虚假福利彩票网站的方式，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人财物，侵犯了公民的财产所有权，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。判决肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。

　　分析：

　　（一）该案的重要分歧在于肖某的行为定性，究竟是构成诈骗罪还是非法经营罪，有两种不同意见：

　　第一种观点认为构成非法经营罪。原因有二：1、根据两院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的以非法经营罪定罪处罚。本案中肖某未经国家批准在网络上擅自销售彩票，应定非法经营罪；2、非法经营罪的客观方面表现在4种方式：（1）未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易等。本案中肖某的行为属于第4种非法经营方式；3、被告人肖某在网络上非法销售彩票与在现实中开设店面非法销售彩票是一个道理，只不过是销售平台和地点不同。其是一种真实的彩票经营活动，应定非法经营罪。

　　第二种观点认为肖某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财产，构成诈骗罪。

　　（二）笔者同意第二种观点，认为肖某的行为构成诈骗罪，原因如下：

　　1、如何定性肖某的行为性质，首先需要弄清其主客观情节。如果肖某的主观目的是从事彩票经营事业，并不存在诈骗的主观故意，也不存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，则属于非法经营；但该案中肖某一开始架设虚假的彩票网站，其目的就在于假冒正规网站，欺骗彩民，使彩民误以为这就是真实的福利彩票网站从而购买彩票，其诈骗意图明显、诈骗行为清晰，属于诈骗罪。

　　2、诈骗罪最主要的表现为使用欺诈方法虚构事实使被害人陷入错误认识从而作出财产处分。本案中肖某有两个虚构事实的行为：（1）购买虚假重庆时时彩福利彩票运行平台，租赁服务器在互联网上建立假冒“中国福利彩票——重庆时时彩”的虚假投注网站，使网民误以为这就是真正的“重庆时时彩”的销售网站；（2）雇佣工作人员冒充投注人员在QQ群里发布购买重庆时时彩可以赢钱的虚假消息，甚至引诱玩家合伙下注。实际上上述人员均为托儿，没有真实的投注行为，前台显示的投注金额不过是肖某在后台任意填写形成的交易假象，从而使玩家陷入错误认识作出了财产处分。

　　综上，本案中肖某的主客观均符合诈骗罪的构成要件，定为诈骗罪更为恰当。类似的网络销售彩票案件很多，到底属于诈骗罪还是非法经营罪，不能一概而论。应当透过表象看本质，把握犯罪嫌疑人的主客观情节，严格限定是否以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取公私财物，还是一般的非法经营活动。