消费型网络盗窃犯罪的认定

　　丛卓义

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　　【裁判要旨】被告人利用互联网实施盗窃犯罪，涉及侵入计算机网络服务器的窃取数据行为，破译MD5值的破解密码行为，使用已破解的密码及相对应的卡号在网上商城购买实体卡、电子卡券的消费行为。消费行为是本案盗窃犯罪的核心行为，被告人是否窃取卡号和MD5值、是否对MD5值进行破解，均不影响对其盗窃行为的认定。网络盗窃犯罪侵犯的对象具有刑法保护的财产属性。

　　【案情】

　　公诉机关：北京市东城区人民检察院。

　　被告人：马文翔。

　　北京市东城区人民法院经审理查明：被告人马文翔于2014年9月至11月，利用其掌握的北京中金安泰商业服务有限公司发行的中欣银宝通卡卡号及MD5值(MD5值是一种密码表达方式，是将一串字节通过加密算法计算而成的十六进制字符串。MD5值和普通密码之间可以通过技术手段相互转换)，通过互联网进行破解，获得对应的密码，在中欣网上商城非法消费，金额共计135878.5元。被告人马文翔于2014年12月8日被抓获归案，涉案物品已起获并扣押在案。

　　【审判】

　　北京市东城区人民法院经审理认为，被告人马文翔无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人马文翔犯盗窃罪的指控成立。在案的证人证言、书证、勘验笔录、鉴定意见及电子数据等证据能够形成完整的证据链，证实被告人马文翔实施了利用互联网破解中欣卡密码，并在中欣商城网上消费，导致他人财产遭受损失的行为。鉴于被告人马文翔的家属退赔了部分犯罪所得，对其酌予从轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条之规定，判决：一、被告人马文翔犯盗窃罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金5000元；二、责令被告人马文翔退赔北京中金安泰商业服务有限公司经济损失135878.5元；三、扣押在案的3万元及冻结在案的马文翔中国建设银行及中国农业银行账户内的钱款并入退赔项执行；四、随案移送的笔记本电脑一台、手机充电器一个、诺基亚手机一部、苹果iphone4s手机一部、500G硬盘一块、64G硬盘一块、农业银行卡一张、建设银行卡一张予以没收。

　　一审宣判后，马文翔向北京市第二中级人民法院提出上诉，上诉理由是：中欣商城的卡号和密码是其从他人处购得，其不构成盗窃罪，原判认定犯罪数额有误，量刑过重。

　　二审中，马文翔当庭表示认罪，服从一审判决。

　　在二审期间，马文翔的家属代马文翔退赔了105878.5元。

　　北京市第二中级人民法院经审理认为，对于上诉人马文翔所提中欣商城的卡号和密码是其从他人处购得，其不构成盗窃罪，原判认定犯罪数额有误，量刑过重的上诉理由。经查，在案证据能够证明马文翔利用其掌握的中欣银宝通卡卡号及MD5值，通过互联网进行破解，获取对应密码，在中欣网上商城非法消费，导致他人财产遭受损失，马文翔的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，原判认定马文翔盗窃的数额均有证据证实，故马文翔的上诉理由不能成立，不予采纳。对于马文翔的辩护人所提马文翔家属已代为退赔全部犯罪所得，建议对马文翔从轻处罚的辩护意见，酌予采纳。原审人民法院根据马文翔犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，扣押物品处理正确。鉴于马文翔能够当庭认罪，其家属代为退赔全部赃款，本院对其酌予从轻处罚，予以改判。依照刑法第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条、第2条第1款之规定，判决：一、维持北京市东城区人民法院(2015)东刑初字第00943号刑事判决第四项；二、撤销北京市东城区人民法院(2015)东刑初字第00943号刑事判决第一项、第二项、第三项；三、上诉人马文翔犯盗窃罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金4000元；四、扣押在案的135878.5元退赔北京中金安泰商业服务有限公司；冻结在案的马文翔中国建设银行账户内的钱款折抵罚金后余款连同马文翔中国农业银行账户内的钱款发还马文翔。

　　【评析】

　　根据已查明的案件事实，中欣商城计算机网上数据库服务器内大量中欣卡卡号和MD5值数据被窃取。被告人利用其掌握的中欣卡卡号及MD5值，通过互联网进行破解，获得对应的密码，在中欣网上商城非法消费，金额共计13万余元。本案犯罪由系列行为组成，一是侵入中欣商城计算机网络服务器获取中欣卡卡号和MD5值的窃取数据行为；二是利用互联网破译MD5值的破解密码行为；三是使用已破解的密码和相对应的卡号在网上商城购买实体卡或电子卡券的消费行为。在案缺少被告人实施窃取计算机服务器内中欣卡卡号和MD5值行为的证据，不能排除被告人辩解其支付相应对价从上家购得中欣卡卡号和MD5值的可能。案件争议的焦点在于，在不能证明被告人有窃取数据行为的情况下，应如何认定被告人破解密码行为和网上消费行为的性质。

　　第一种意见认为，由于在案缺少被告人直接从中欣商城计算机网络服务器窃取卡号和MD5值的证据，据此，上家窃取卡号和MD5值后卖给被告人的行为应构成盗窃罪，而被告人将收购的卡号和MD5值通过互联网进行破解得到对应密码后，在网上商城消费兑换成实体购物卡或电子券并高价出售，属于收购或代为销售赃物的行为，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；如果在案证据不能证明上家构成犯罪，则被告人亦不构成犯罪。

　　第二种意见认为，被告人明知从他人处购买的网上商城的卡号和MD5值可能是犯罪所得，通过互联网进行破解后，兑换成手机充值卡、实体购物卡或电子券并高价出售，已侵犯了他人对财物的占有，构成盗窃罪。如果有证据能够证明其上家侵入网上商城的数据库窃取相应的卡号和MD5值并卖给被告人，则上家与被告人应构成盗窃罪的共同犯罪。

　　笔者同意第二种意见。同时，本案涉及盗窃犯罪既遂的认定和犯罪对象是否具有刑法保护的财产属性问题，具体分析如下。

　　一、网络盗窃犯罪与非法获取计算机系统数据罪存在法条竞合关系

　　网络盗窃犯罪，顾名思义，是指利用计算机网络实施盗窃犯罪的行为。根据刑法二百八十七条规定，利用计算机实施盗窃，以盗窃罪定罪处罚。网络盗窃犯罪行为人利用编程、加密、解码或其他计算机网络技术，通过计算机网络实施网络盗窃犯罪，可能同时触犯非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。由此可见，网络盗窃犯罪中存在盗窃罪与非法侵入计算机系统类犯罪的法条竞合关系。

　　我国刑法第二百八十五条第二款规定，违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采取其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，分别构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。行为人如果仅侵入计算机信息系统，获取该计算机系统中存储、处理或者传输的数据或对该计算机系统实施非法控制，而没有非法占有他人在计算机网络上的财物，则不属于网络盗窃犯罪，应当以非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等定罪处罚。

　　本案中，如果能够认定行为人实施了窃取数据行为，即侵入中欣商城计算机网络服务器窃取中欣卡卡号和MD5值，那么要对行为人实施侵入行为是否具有非法占有目的进行区分。行为人如果没有非法占有目的，只是非法侵入网上商城的计算机信息系统，获取该系统中存储的卡号和密码，此行为则符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。行为人如果以非法占有目的，意图将所窃取卡中的财产占为己有，而采用以非法侵入网上商城的计算机信息系统的方式，获取该系统中存储的卡号和密码，并将卡号或密码贩卖给他人或自己消费使用，那么窃取卡中财产并占有的行为和非法获取计算机信息系统数据的行为存在牵连关系。即非法侵入网上商城数据库获取卡号和MD5值并对MD5值进行破解是手段行为，行为人为占有卡中的财物，将卡号和MD5值出售或将卡中的财产消费是目的行为。同时，根据刑法规定，符合盗窃罪与非法侵入计算机系统类犯罪的法条竞合关系，应以盗窃罪定罪处罚。

　　二、消费行为是本案中盗窃犯罪的核心行为

　　(一)被告人是否窃取卡号和MD5值不影响对其盗窃行为的认定

　　本案中有意见认为，由于在案缺少被告人直接从网上商城数据库窃取卡号和MD5值的证据，存在被告人支付相应对价从上家购得网上商城卡号和MD5值的可能。据此，上家应构成盗窃罪，而被告人因收购赃物仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；如果在案证据不能证明上家构成犯罪，则被告人亦不构成犯罪。此意见在假设上家可能存在的前提下，将窃取卡号和MD5值的行为认定为本案中盗窃的核心行为，没有充分考虑到上家与被告人在犯罪中各自的作用，显然不合理。如前文所述，如果上家只实施了窃取数据行为，则构成非法获取计算机信息系统数据罪；如果上家明知被告人以消费卡中财产等方式窃取卡内财物，而将窃取的系统数据出售给被告人，则与被告人共同构成盗窃罪，双方只是在共同盗窃犯罪的不同阶段所起作用不同。上家窃取网上商城卡号和MD5值既是非法获取计算机信息系统数据行为，也是盗窃预备行为；被告人利用其得到的卡号和MD5值在网上商城消费是着手实施盗窃的行为。举个类似的例子，甲乙二人共同合意盗窃机动车，甲去被害人家中将机动车钥匙偷出后卖给乙，乙使用买来的机动车钥匙将车开走，甲与乙构成盗窃罪的共犯。

　　来源：《人民司法（案例）》2017.2