指导性案例参照适用状况研究

　　【内容摘要】截至2017年8月，最高人民法院先后发布16批87个指导性案例。通过将中国裁判文书网公布的生效裁判文书进行实证统计分析，发现指导性案例的参照适用情况呈现出参照适用数量极少、比例极低；各地法院参照适用情况并不均衡；被反复、多次参照适用的案例相对集中，大多数案例未被参照适用、处于“休眠”状态；参照适用不规范等特点。究其原因，这有指导性案例自身缺陷、制度基础、适用主体等多方面的原因。要解决这些问题，需要合理确定指导性案例数量、提高指导性案例质量，分阶段逐步强化指导性案例的法律约束力，鼓励当事人积极运用指导性案例，同时强调法官的被动回应义务，加强法官的适用技术。全文约11700字。

　　【关键词】指导性案例；法律氛围；参照技术。

　　前言

　　2005年10月26日，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，第二项对审判进行指导以及对法律适用进行统一的要求和展望 [1]。2010年11月26日，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标明具有中国自身特色和特点的案例指导制度的正式确立。

　　党的十八大以来，司法案例在推动法治中国进程中的重要作用不断凸显，得到党中央的认可和重视。2014年10月23日，党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在推进严格司法方面，明确要求加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准，为人民法院开展案例指导工作指明了方向、提供了遵循[2]。

　　2015年2月4日，最高人民法院发布《人民法院第四个五年改革纲要》，在完善法律统一适用机制方面，明确提出改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制[3]。2015年5月13日，最高人民法院印发《<关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称《实施细则》），对编选标准、推荐主体、推荐程序、如何参照适用等问题做出了更为认真细致的规定和要求，进一步推进了案例指导制度的深入实施。

　　一、对指导性案例的实证统计分析

　　2011年12月20日，最高人民法院发布第1批指导性案例，截至2017年8月，共发布16批87个指导性案例。通过对这些指导性案例进行分类、整理和统计，我们可以发现其所具有的一些特征。具体而言：

　　一是从审级上看，案例均衡散布于各级人民法院

　　从审级来看,出自于最高人民法院、高级法院、中级法院、基层法院分别有26件、21件、25件、15件，分别占比30%、24%、29%、17%，分布相对较为均衡。（见表1）。

　　二是从审判程序来看，二审生效的案例比重最大

　　从审判程序来看，二审生效的案例有45件(占比52%)，比重最大；—审生效、再审生效的案例分别有18件、15件，比例基本持平；死刑复核、国家赔偿、执行案件分别为2件、3件、4件，数量微少。（见表2）

　　三是从案件性质来看，民商事案例较多

　　民商事、刑事、行政案、国家赔偿案例分别55件、15件、14件、3件，占比分别为64%、17%、16%、3%。（见表3）尤其值得关注的是，在加强知识产权司法保护，促进知识产权强国建设的背景下，最高人民法院于2017年3月9日首次以专题形式针对知识产权审判领域集中发布第16批10件指导性案例。

　　四是从来源地区来看，案例来源地域分化明显

　　从做出生效判决法院所处的地理位置来看，剔除最高人民法院最终审理的24件案例之外，大部分案件都集中在我国东部沿海的经济发达地区，数量上共有47件。而在沿海地区，最为集中的位于长江三角洲及其附近的区域，即浙江、上海、江苏等地，共有33个指导性案例从这里产生，占其余地区案例总体数量的52.4%。（见表4）

　　二、指导性案例参照适用情况实证统计

　　《规定》第七条明确规定，我国各级人民法院在案件审理过程中，对于与指导性案例相似的案件，应当参照适用指导性案例 [4]。《实施细则》第十一条对该规定做出了进一步的细化[5]。笔者在中国裁判文书网使用高级检索工具进行检索，在全文检索一栏输入“指导案例”、裁判日期一栏输入“2011-12-20至2017-08-11”，检索结果共找到1816个；在全文检索一栏输入“指导性案例”、裁判日期一栏输入“2011-12-20至2017-08-11”，检索结果共找到1506个。排除公报案例、各级法院生效案例、各级法院典型案例、各级法院指导案例等不属于最高人民法院指导性案例的裁判文书以及重复上传的裁判文书，共有866件文书符合要求。经过数据分析和整理，发现上传的相关裁判文书显示指导性案例的参照适用情况具有这样几个特点：

　　一是从参照适用数量上来看，数量极少、比例极低

　　2013年至2016年，全国各级人民法院审结、执结案件数分别为 1294.7万件、1379.7万件、1671.4万件、1977.2万件（以上数据来源于历年最高人民法院工作报告）。2013年至2016年，全国各级人民法院上传至中国裁判文书网的文书数量分别为1279740件、6442261件、9095836件、10619678件（不含调解案件，依据现行规定各级人民法院生效调解书并未上传至中国裁判文书网）。2012年至2017年8月，参照适用指导性案例的裁判文书数量分别为1件、16件、109件、222件、328件、190件。很显然，参照适用指导性案例的裁判文书占审结、执结裁判文书比例可以说是微乎其微。但随着《实施细则》的出台、指导性案例数量的增加，参照适用指导性案例的裁判文书数量明显逐年增加，指导性案例在诉讼中发挥的作用日益凸显。

　　二是从参照适用地域上来看，各地法院情况并不均衡

　　866件援引指导性案例的裁判文书中，除最高人民法院参照适用指导性案例的裁判文书以外，裁判文书中参照适用指导性案例最多的十个地区分别为广东省、山东省、福建省、河南省、浙江省、江苏省、辽宁省、四川省、内蒙古自治区，占裁判文书总数的67%（见表6）。参照适用指导性案例最少的十个地区分别为江西省、海南省、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、西藏自治区、云南省、青海省、宁夏回族自治区、山西省、新疆维吾尔自治区、甘肃省（见表7）。

　　值得注意的是，如江苏、浙江、山东等地区恰恰也是产生指导性案例较多的地区。在一定程度上，可以说明在区域案例产生数量和参照适用案例数量之间出现正相关关系，产生指导性案例的省份往往在参照适用指导性案例方面的积极性也更高。

　　三是从参照适用分布上来看，被多次参照适用的案例相对集中

　　第1号指导性案例上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、第9号指导性案例上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案、第15号指导性案例徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案、第23号指导性案例孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案、第24号指导性案例荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案被参照适用次数居前五。大多数案例未被参照适用、处于“休眠”状态。

　　四是从参照适用情况上来看，大多数案件参照适用并不规范

　　866份裁判文书中，当事人或诉讼代理人在起（上）诉意见、答辩意见、举证中主动提出应参照指导性案例的有775份(90%)，法官在裁判理由中明确对是否适用指导性案例作出回应、主动提及的仅有139份(16%)，余下文书的办案法官对当事人提出应当参照适用指导性案例的诉求并未予以明确回应。当事人主动提出较多与法官回应较少形成强烈反差。

　　在139份回应或提及指导性案例的裁判文书中，绝大多数法官引述指导性案例的位置和方式与《实施细则》存在不一致的地方，不够规范，如未叙明案例编号、未引述案例裁判要点、直接援引指导性案例作为裁判依据；说理不够充分，如有的选择参照适用的裁判文书简单以本案与指导性案例事实类似而决定参照，有的选择不予参照适用的裁判文书则是本案案情与指导性案例案情不完全相同，故不能参照，并未予以充分论证说理，只是简简单单的一笔带过。

　　五是从参照适用审级上来看，基层、中级法院参照适用多

　　这也与我国当前大多数案件集中在基层法院、中级法院的现实情况相吻合。在一身、二审、审判监督、执行等各类程序中，一审、二审程序适用多，占比90%以上。（见表9、表10）

　　三、指导性案例适用难的原因分析

　　一是指导性案例自身缺陷

　　1、指导性案例数量不多

　　判例法之所以能够在英美法系国家的司法体系中发挥持续性的作用和影响的一个重要原因就是，其判例制度所提供的判例数量足够多并且能够源源不断地进行更新。截至2017年8月，经由最高人民法院确定和公布的指导性案例仅仅只有87个，可以说是非常的少，在这种情况下，指导性案例在发挥作用的深度和覆盖面方面大受影响，作用弱微，几乎不能期待较大的规模效应。

　　但是，我们仍应注意到，除此之外，最高人民法院还定期、不定期地针对某些领域的专门问题或者基于司法政策的考量，发布了大量“典型案例”，如拒执刑事案件的典型案例、环境公益诉讼的典型案例、涉医犯罪的典型案例、弘扬社会主义核心价值观的典型案例、环境污染犯罪的典型案例、保护英雄人物人格权益的典型案例、惩治电信诈骗犯罪的典型案例、平等保护非公有制经济的典型案例以及推进供给侧结构性改革的典型案例等等。除了这些，最高人民法院定期发布的人民法院公报案例和审判指导案例也是相关案例制度的重要组成部分。所有的这些典型案例、公报案例等的总数加总起来，是指导性案例在数量上所无法比拟的。

　　2、指导性案例质量不高

　　通过对已经公开发布的指导性案例来看，有的案例并不具备解释法律的功能，仅是简单总结、归纳、重申现有法律、行政规章、司法解释以及相关规范性文件，没有提出新的裁判规则。如，第3号指导性案例潘玉梅、陈宁受贿案中所适用的裁判规则有4条[4]，但《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中已经有具体条文对这些问题进行明确。

　　有的指导案例的内容仅仅是停留在就案办案层面，尚不具备比较成熟的法律方法论意识，不能通过运用相关的解释、论证和推理等法律方法对内容和问题进行理论概括、抽象和提升，更不具有理解的权威性，故而常不能将内部的法律内涵与价值予以体现。例如，第21号指导性案例内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案，该指导案例的裁判要点范围仅限于人民防空法与保障性住房优惠政策之间的法律适用问题，并没有其他的内容涉及[5]。但是最高人民法院的案例指导工作办公室却通过解读，对本案例所使用的情况及所体现的价值进行了进一步的升华和总结，认为本案实质上体现了“不应从违法行为中获利”的相关法理和优先保障公共利益的相关行政法原则[6]。

　　再者，指导性案例的文本有几大关键要素，包括裁判要点、基本案情、裁判结果、裁判理由。近年来，我们反复强调司法过程的重要特征之一就是亲历性，对案件事实的直接分析、证据采纳和认定、各方争议点归纳、法律适用乃至价值判断等问题应当来自于案件审判过程。目前，多数案例是由地方法院逐级推荐进入遴选程序的，从最初的原始案件及其裁判文书到各地高级法院的推荐，再到最高人民法院根据需要进行的概括和总结，案例的编写者不一定是案件主审法官，最终呈现出来的是一个经过精心编撰的文本，并非完整的裁判文书，编辑过程中不可避免地会遗漏一些重要事实和推理环节，可能会造成某些案例逻辑论证不够严密，进而导致使用者无法准确完整掌握案例，影响案例的接受度和适用、援引效果。

　　二是制度基础原因

　　1、指导性案例效力定位不明确

　　指导性案例在司法实践中具有什么样的效力，将会对其在审判中的适用产生直接的影响。具体而言包括能否将其在裁判文书直接引用，能否以其为标准对与不一致的相关裁判文书进行处理（改判、撤销或者发回） [7]。

　　制度制定伊始，最高人民法院立足于中国的立法及司法现实，采取了一个审慎而折中的“案例指导制度”选择，对指导做出了包含示范、参照、规范、参考在内多重含义的解释。这也体现了一种冲突与悖论。一方面，从最高人民法院对指导性案例的定位来看，与英美法系的判例法有着非常重大的区别，它既不属于法律正式渊源的一种，也不具有相应的法律约束力，不能直接作为裁判的依据进行援引；另一方面，指导性案例又与法院里每天处理和裁判而形成的数量巨大的普通案例有着不同的影响和作用。它在事实上仍有着的一定拘束效力，从上到下各级法院的法官们，应当将对指导性案例的考量纳入到相类似的案件处理当中。

　　作为一种带有妥协色彩的政治智慧，这种效力定位的本意无疑是想要为进一步的改革争取时间和空间。但是，因为指导性案例在相应效力问题上的模糊定位，使得其并不具有强制性效力，进而不能为后续的相关分析提供更稳固和有效的基础支撑，指导性案例在各级法院以及法官中的认可度、使用度和接受度难免受此影响[8]。

　　2、中国目前的法律实践不完善

　　首先，因为成文法具有原则、概括、滞后、抽象等特点，所以需要更灵活的规范和文件来进行补充和完善。在中国，主要由最高人民法院、最高人民检察院以及相关的各级主管部门通过制定司法解释、部门文件予以实施，并逐渐演变为一种传统做法和趋势。当前，从事法律职业的各类主体对于这种做法已经习惯，并在一定程度上认同，故很难在短时间内产生大的变化。如司法解释具有法律渊源的地位，通过更为深入、细致和具体的构建，为各类疑难问题和新型案件的处理提供了相应的标准，这也不可避免的影响到了司法案件处理中对指导性案例的相关需求[9]。

　　其次，纵观中国各个时期的立法和司法分工趋势及现状，法院和法官从立法机关处获得更大权力的可能性还无从考虑。所以，指导性案例的适用仍局限于现行法律体系的框架下，必须在这一前提下发挥相应的作用，而不能创设和订立新的法律法规，从本质上来看，仍处于适用法律的范畴，并仅限于此[10]。

　　3、缺少配套的惩戒与监督机制

　　如何保证指导性案例在民事、刑事、行政各类诉讼以及执行过程中发挥其应有的价值和作用，既要防止指导性案例的滥用现象发生，又要提防相关的指导性案例流于形式主义而得不到有效的适用。对此，相关案例指导制度的规定和细则中没有明确的奖励和激励机制 [11]。

　　三是适用主体的原因

　　对于可能涉及到适用指导性案例的主体，我们将从法官之外的其他群体和法官群体两个维度进行分析。

　　1、除法官之外群体

　　2012年，由四川省高级人民法院和四川大学联合成立的课题组曾就案例指导制度的理论认知、编选机制、“指导”机制等问题开展问卷调查，共向法官、书记员、律师、检察、公安、司法行政人员、人民陪审员、社会公众发出有效问卷7984份。调查结果显示，社会群众对指导性案例的整体认知未达到较好的水平，社会上还未形成相关案例指导制度的共识性看法 [13]。

　　2015年，北京市第二中级人民法院的耿协阳法官曾就指导性案例参照适用的原因、参照适用的方式、参照适用的技术、案件相似性判断标准等内容向人民陪审员、书记员、律师、法官以及社会公众等发放调查问卷，收回有效调查问卷631份。其调查揭露出这样一个结论，80%的调查对象认为案例难以在司法实践中运用的主要原因在于对案件事实难以进行准确的识别[14]。

　　2、从法官的角度分析

　　第一，法官认知方面，很多法官对于指导性案例并不是很熟悉。如前所述，四川省高级人民法院、四川大学联合课题组调查结果显示，认为指导性案例具有与法律同等效力的法官占比7.9%、认为指导性案例具有与法律、司法解释同等效力的法官占比9.44%，认为指导性案例作为正式的法律渊源的法官占比15.36%，并不清楚的法官占比7.97%。天津法院系统曾通过发放调查问卷的形式，对天津地区二十个基层法院、审判职称为助理审判员以上的法官进行调查研究。调查结果表明，仅仅是听说过案例指导制度的法官大约有25%，从未听说过这项制度的法官竟然有8.5%；法官中没有学习过和不知道经由最高人民法院发布的指导性案例的比例分别为26%和14.5%[15]。四川属于我国中西部较发达地区、天津是我国东部沿海发达地区，两地法官素质在全国法官范围内也属于较高的，在一定程度上可以推出，全国大多数地区的法官对案例指导制度、指导性案例的认识很不到位。

　　第二，审判习惯方面，通过对天津法院的调查问卷进行分析可得，在成文法中寻求和查找依据依然是法官们在审理相对疑难、复杂案件时的首要选择。在接受访问的200位法官中，从案例中寻求帮助的和从成文法中寻求依据的比例分别为36.5%和67.5%，两者比例相差悬殊[16]。赖江林、李丽丽两位法官通过调查发现一个很有趣的现象，如处于30到45岁这一年龄段的受访者有超过一半（59. 5%）的法官在处理案件时，曾经试图寻求参照相关的指导性案例；处于50岁以上年龄段的受访者有将近五分之四（79.7%）的法官不认为指导性案例会对案件产生什么实质性影响。数据的对比大致可以让我们得出这样的一个结论：如果可以认定随着年龄的增长相应的审判经验也会得到增长和积累的话，相对审判经验较少的年轻法官在适用指导性案例上，比具有丰富审判经验的年长法官更为积极主动一些[17]。

　　第三，司法管理层面，在传统的审判权运行机制下，裁判文书需要庭长、院长层层审批。尤其是面临信访压力持续加大等约束条件，办案法官往往会选择通过向院庭长汇报、提交审委会讨论、向上级法院请示等诸多方式来转移审判责任，因此大量疑难案件通过请示汇报、集体讨论等方式得以解决。党的十八届四中全会以来，全国各级法院积极开展司法责任制改革，推行“让审理者裁判、由裁判者负责”审判权运行机制改革。截至2017年7月，全国地方各级法院已经全面完成员额法官选任工作。员额法官依法独立行使审判权，案件质量终身负责，可以预期这一倒逼机制将对法官主动参照适用指导性案例产生不小的影响。

　　第四，审判技能方面，不容置疑的是，在司法实践中，法官的能力与技能是案件审判中的决定性因素，并会直接影响相关指导性案例的适用效果。受大陆法系成文法影响，我们的办案法官普遍习惯于“法律（大前提）+事实（小前提）=结论”的三段论式演绎推理模式，这是一种“从一般到特殊”的推理过程。而参照适用案例更多需要运用类比推理、相似性识别技术、检索机制等，类比推理是一个“特殊——一般——特殊”的推理过程，我们的大多数办案法官对此还比较陌生，缺乏系统性的认知，更谈不上熟练运用。另外，参照适用案例需要法官具备较强的文书说理能力，有的法官不愿说理、不会说理甚至是不敢说理，制约了指导性案例应用的效果。

　　四、指导性案例适用难问题的应对

　　一是数量与质量方面的改进

　　1、在数量上，合理确定案例数量

　　当前，最高人民法院共发布指导性案例87个，数量的确不多，但我们也要坚决避免仓促行事、大干快上，在指导性案例的数量和规模确定上，我们仍需要持有审慎的态度。要结合实际，首先要下沉到基层开展相关的调研掌握具体的实际需求，在这些工作的基础上，一步一个脚印、踏实稳妥地推进相关工作。通过对已发布的指导性案例分析，并没有传统婚姻家事类型指导性案例，此类案件涉及分家析产、继承、赠予，与社会公众的日常生活息息相关，可以适当增加关于此类的指导性案例数量。其次，推进指导性案例工作，必须整合资源，畅通渠道，积极发动一线办案法官参与案例推选、生成工作，营造出法官“庭上审判案件，庭下研究案例”的良好局面，并积极借助现代信息技术，构建指导性案例生成的大格局[18]。

　　2、在质量上，逐步提高案例质量

　　其一是选编规则供给能力强的案例，应当增加补充法律漏洞型、法律解释型、疑难复杂型案例，对现有的法律法规或者司法解释没有涉及或有所涉及但有不同理解的情形进行指引和规范。还可以把指导性案例的选择范围多集中于社会广泛关注的、涉及法律问题突出的领域，甚至可以直接从前面所述拒执刑事案件典型案例、环境公益诉讼典型案例、等各类典型案例中优中选优地遴选出指导性案例。在实现对社会现实的积极回应的同时，发挥出案例指导制度的优势，更好发挥司法服务大局的作用。

　　其二是选编说服力强的案例，说理紧扣争议焦点、逻辑严密、论证充分的案例，往往凝结着办案法官的司法知识和智慧，增加此类案例的供给也是对司法经验的学习和传承。面着纷繁复杂、情况各异的案件，身处裁判文书上网的司法改革进程中，法官们如果不能头脑清晰、逻辑严密，如果不能做出令人信服的裁判文书，审判结果的公正与效率必将是像那镜中花、水中月可望而不可及的。将“得失寸心知”的个性化经验，以及更多依赖于法官个人的性格魅力、人生阅历、实践经验等其他独特性因素，予以标准化、格式化，为其他人、年轻法官所复制、沿用。

　　其三是在指导性案例的正文后以附件形式添加该案例的裁判文书，通过第一手的文本来弥补阅读者所面对的抽象化材料，更便于相关使用人全面了解和掌握案情，理清法官作出判决的思路，方便其他法官准确掌握案例精髓，减少应用偏差，也能借此使案例本身的说服力得到增强。

　　其四是在指导性案例编写方面，加强各级司法机关同理论研究机构和学界的合作。古语“兼听则明，偏听则暗”，在总结、概括裁判要点的过程中，案例指导工作办公室可以甚至是应当充分听取主审法官（包括一审、二审在内各个审级）、法学专家的意见，对裁判要点的概括不断予以完善、深入。在特定指导性案例中，甚至可以通过法院系统内部协商和征求意见的方式概括裁判要点。

　　二是构建和完善案例指导制度

　　根据现行立法中对于司法解释形式的分类来看[19]，指导性案例既不是决定，也不是批复，更不是解释和规定，故不能归类于司法解释之中。指导性案例从产生以来一直有着这样那样的问题，主要有以下几个方面：它的效力如何；它与正式的法律法规、相关的司法解释关系如何；它是现有体系下的法律适用，还是可以归为司法解释一类，还是类似于英美法系的法官所制定的判例法。

　　哈特曾经在其代表作《法律的概念》一书论及特殊条件下现代法律体系的过渡性特征[20]。案例指导制度的发展如同人的一生一样具有不同的阶段，故而也是具有时间性、阶段性的。当前，我国处于经济社会发展转型时期，司法体制的任何改革、调整都必须置于这样一个大的时代背景下，在这一背景下，认识和理清案例指导制度发展和成型的循序渐进性和阶段性有着重要的意义。在中国目前的法律实践和法治建设的前提条件下，重新认识、理解特定条件下案例指导制度的不成熟性和过渡性，并且对此种不成熟性和过渡性表示理解，但同时并不因此就陷入“存在即合理”的陷阱之中[21]。

　　对于指导性案例的效力问题，一步到位赋予其强制约束力存在困难，我们也可以采取分阶段逐步强化其法律约束力的作法。比如，当同一类型指导性案例达到一定数量后，可以将其中的裁判要点进行整合、归纳、汇总，以某一类案件的司法解释的形式予以发布；并同时将相应的指导性案例以附件的形式附在相关的解释条文之后，使指导性案例与对应的司法解释结合起来。比如，凭借审级监督体制，使指导性案例可以作为当事人对不满意的诉讼结果提出异议的依据，以强化其效力。在此基础上，时机成熟以后，可以对《最高人民法院关于司法解释工作的规定》进行相应的补充、完善和修改，把指导性案例增列为原有四种司法解释形式之外的新一种。

　　三是从当前法院及法官角度

　　最高人民法院周强院长也在不同场合、不同会议上曾多次强调，全国各级人民法院要将案例指导工作推进到更高层次来谋划，要将其提升到完善我国的特色社会主义司法制度的战略高度[22]。

　　1、加强顶层设计，推进案例指导

　　为了能够形成案例挑选、研究、交流、应用的大格局化的层次要求，最高人民法院需要将指导性案例工作予以综合谋划、布局和考虑。如由最高人民法院案例指导工作办公室负责案例定期清理与汇编的工作，将指导性案例按年份或案件性质予以出版，并公开发行。同时，还要积极推进构建相应指导性案例库和配套的搜索系统，可以通过对数据库内容、检索结构的优化和规范，通过案例和相关法条之间互相链接，来增强案例数据库的实用性和便捷性，争取构建为全国性的平台。

　　2、将指导性案例纳入法院系统培训必修课

　　毛主席说过，“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”案例教学是推进案例指导制度的有效举措。全国各级的法官学院应当在相应的课程设置中突出指导性案例教学的分量，对其内涵、价值和适用予以讲习、研讨。并可以定期举办案例培训班，借由培训班对法官的相关思维、理念、习惯和意识进行影响和培养，潜移默化地增强法官们对指导性案例的适用。此外，还要努力运用各种形式不断强化法官文书的说理能力、水平和技能，进而改善当前并不乐观的现状。还可以通过评选、评查、考核等方式方法对法官的说理能力进行鼓励和促进，以期获得一举多得的良好效果。

　　3、鼓励当事人积极运用，同时强调法官的被动回应义务

　　如前所述，不少法官以“工作太忙”“查阅不方便”为由对指导性案例态度冷淡，缺乏主动参照的积极性。我们知道，绝大多数情况下，对案件处理结果最紧张、最在意、最利益攸关的一定是双方当事人，其会穷尽一切可能的途径与措施为自己争辩，他们会努力寻求一切资源来说服法院接受本方的观点和主张，指导性案例当然也是其中的重要资源[23]。法官经常会因为相关当事人的要求或压力而对于相关指导性案例进行考量和参照，这时的法官处于一种相对来说“被动”和“不得不”的状态。在法官主动参照适用指导性案例不强的情形下，这种被动式的“强制”无疑在提高指导性案例的适用方面有着积极的作用和效果。

　　当然，并不是说这样就高枕无忧了，对于被动回应方式，我们还是应当保持一定的警惕，不能将参照适用指导性案例的所有希望都寄托其中。强调法官有回应参照适用指导性案例的义务，除在裁判文书事实认定及说理部分引述案例，还需要贯穿在庭审释明、合议庭评议案件、向审判委员会汇报案件的审理报告、向上级法院请示案件的请示报告、判后答疑整个审判过程的始终，避免或减少那些简单回应、甚至搪塞等实质上架空被动回应方式的现象出现。

　　4. 发挥法官个人主观能动性，强化适用指导性案例技术

　　美国电影《力争上游》里教授对法学院学生说到，学生们都是带着混沌的头脑来到法学院，法学院存在的目的就是将他们培养为具有法律思维的合格法律人。同样，一名法官，能否像个法律人一样思考，实际上就是看他是不是掌握了法律思维、法律方法。如何增强适用指导性案例技术，对于这个问题，提供如下解决方案予以参考。

　　耿协阳法官提出的两种“区分技术”及“要件五步法”。两种“区分技术”是基础技术，包括对事实进行区分的技术和对判决根据与附带意见进行区分的技术，后者则是其中的核心技术。因为判决根据具有约束力，而附带意见只具有说服力。在以上这两种区分技术的基础上，还应该确立更为具体的适用步骤和路径，而这一点可以借鉴国外遵循先例的技术，并结合中国实际进行改进。耿协阳法官进一步提出了其“要件五步法”，主要步骤和流程为：检索案例——技术区分——情势衡量——检验排除——结论导入。具体而言，第一步，基准案例的检索，以相关法律关系、案由、争议点为关键词和关键内容在指导性案例库中进行检索，同时也是现实案件与指导性案例的初次比对。第二步，区分技术的运用，需要运用上述两种区分技术，重点比较积极的相似点和正面的不同点。第三步，综合情势的权衡，正当、公正的裁判结果离不开社会效果方面的综合衡量，这主要包括政策、价值、利益等诸多方面。第四步，排除规则的检验，这一步的目的是通过与现实法律规定的内容核查，来避免落后和业已淘汰的指导性案例的不当使用。第五步，适用结论的导入，即把指导性案例中有价值的部分和内容以及思路吸收和借鉴到现实的待决案件之中，从而完成所有的适用步骤。

　　* 梁玲杨，审判员，法律硕士。

　　[1]《人民法院第二个五年改革纲要》第二项改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制第13条：建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

　　[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》……四、保证公正司法，提高司法公信力……（三）推进严格司法……加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。

　　[3]《人民法院第四个五年改革纲要》……三、全面深化人民法院改革的主要任务……（三）优化人民法院内部职权配置……23.完善法律统一适用机制。完善最高人民法院的审判指导方式，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性。改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。健全完善确保人民法院统一适用法律的工作机制。

　　[4]《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。

　　[5]《实施细则》第11条规定：在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

　　[4] 分别为“1、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处；2、国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；4、国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。”.

　　[5] 建设单位违反人民防空法及有关规定，应当建设防空地下室而不建的，属于不履行法定义务的违法行为。建设单位应当依法缴纳防空地下室易地建设费的，不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房建设项目关于“免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费”的规定.

　　[6] 最高人民法院案例指导工作办公室.〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照.人民司法[J]..2014（6）.

　　最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例21号〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉———违法不建防空地下室应缴纳防空地下室异地建设费》，载吕山.《中国法律评论》（第１卷）[M]，北京：法律出版社.2014（186）.

　　[7]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究.2008（6）.

　　[8]孙光宁.指导性案例的文本论证策略[J].湖北社会科学.2015（11）.

　　[9]赵瑞罡、耿协阳.指导性案例“适用难”的实证研究——以261份裁判文书为分析样本[J].法学杂志.2016（3）.

　　[10] 同[7]

　　[11]《实施细则》第十四条：各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励.

　　[13]四川省高级人民法院 四川大学联合课题组.中国特色案例指导制度的发展与完善[J].中国法学.2013（3）.

　　[14] 耿协阳.指导性案例适用方法探析—以指导性案例适用现状为出发点[J].全国法院第27届学术讨论会获奖论文集《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）》.

　　[15] 天津市法院系统2012年度重点课题《关于案例工作开展情况的调研》，对天津地区20个基层法院，审判职称为助理审判员以上的法官发放有效问卷520份问卷，[7]为求精确，在符合条件的问卷中，按照每个基层法院10份问卷的方式，共抽选了200份问卷作为本文的研究对象。杨会、何莉苹：《指导性案例供需关系的实证研究》.

　　[16] 同[15]

　　[17] 赖江林 李丽丽.类案识别:指导性案例适用技术的检视与完善——基于最高人民法院52件指导性案例适用现状的实证分析[J].载全国法院第27届学术讨论会获奖论文集《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）.

　　[18] 于同志.我们为什么要重视司法案例[J].人民法院报.2017年8月2日.

　　[19]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第6条）第六条：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

　　对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。

　　根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。

　　对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。

　　修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。

　　[20]〔英〕H.L.A.哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社.2006（114~117）.

　　[21] 泮伟江.论指导性案例的效力》[J].清华法学.2016（1）

　　[22] 周强.充分发挥案例指导作用 促进法律统一正确实施.人民法院报2015年1月4日第001版.

　　[23]牟绿叶.论指导性案例的效力[J].当代法学.2014.1.（117）.