试论旅游合同违约精神损害赔偿

　　【内容摘要】在我国，精神损害赔偿在法律上确立始于《民法通则》，通常仅仅在侵权损害赔偿中适用。但这并不必然意味着违约损害赔偿中不应适用精神损害赔偿。相反，对于某些特殊类型的合同，如旅游合同，其合同的目的就与精神要求息息相关，如否定违约精神损害赔偿，将造成极大的不公平。违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿在法律适用上并无本质的区别，在司法实践中应有条件的支持旅游合同违约精神损害赔偿。正文共5181字。

　　【关键词】旅游合同；违约；精神损害赔偿。

　　随着经济的发展和人们收入水平的提高，旅游成为越来越多的人的一种生活追求，成为人们提升生活品质的一种生活方式，旅游业也成为某些旅游资源丰富地区的重要收入来源，成为一种绿色可持续发展的阳光产业。但随之而来的旅游纠纷也呈几何级数增加。在众多的纠纷中，旅游者对旅行社违约是否有权提起精神损害赔偿，在理论界和实务界产生了很大的分歧。本文尝试就这一问题进行初步探讨。

　　一、我国精神损害赔偿的现状

　　所谓精神损害，又称非财产损害，是指由于加害人的行为给受害人造成精神上的痛苦或致其精神利益丧失。这种损害或为肉体的疼痛，或为心理的障碍，也可能表现为社会价值的贬损或社会评价的降低。[1]

　　法律上的损害必定伴有相应的救济方式，使其受到损害时得诉诸公权力寻求保护。但我国长期以来一直不承认精神损害赔偿，直到《民法通则》颁布实施后，我国才正式确立了精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽未直接使用精神损害赔偿的称谓，但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害赔偿”的概念。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》较全面规定了精神损害赔偿制度，但将精神损害抚慰金界定为残疾赔偿金或死亡赔偿金等，具有很大的局限性。直到最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布实施后，精神损害赔偿制度才真正走向完善。

　　但令人遗憾的是，以上关于精神损害赔偿制度的完善仅仅限于侵权损害赔偿领域。但社会的发展往往是超前于立法的。在司法实践中已经出现了因违约支持精神损害赔偿的案例。

　　案例一、冯林、段茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。[2]原告冯林、段茜于2000年7月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签订了有偿的境外旅游合同，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签订书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留后被遣回，原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿20000元。法院最终依据《合同法》第107条、第424条规定，支持原告精神损害赔偿5000元。

　　案例二、王丽丽、张安民、李秋菊诉被告河南省鹤壁市假日旅行社案。[3]2003年8月15日，张晨与被告河南省鹤壁市假日旅行社达成去山东省日照市旅游的旅游合同。旅游途中发生交通事故，张晨经抢救无效死亡。张晨的妻子王丽丽、父张安民、母李秋菊作为原告诉至鹤壁市山城区人民法院，请求由被告赔偿精神抚慰金5万元。法院认为本案中，张晨的突然死亡使原告张安民、李秋菊晚年丧子，原告王丽丽青年丧夫，使三原告承受了失去亲人的巨大痛苦，事故的残酷性给张安民、李秋菊、王丽丽将来的生活带来不可磨灭的影响，故应给予一定数额的金钱补偿，以抚慰其精神痛苦。但考虑到本案中被告的过错程度，违约造成的后果等因素，精神抚慰金酌定为45000元。

　　以上案例中，法官灵活运用法律规定，较好地维护了当事人的合法权益，平衡了合同双方当事人的利益。但令人遗憾的是，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。最高人民法院的该条规定，是值得商榷的。

　　二、旅游合同的性质决定了违约精神损害赔偿的和理性和正当性。

　　就旅游合同来说，它不同于一般的民事合同，旅游合同有必要单独看待，特别是在精神损害赔偿面前，可以说旅游的价值是一种综合性的审美活动。旅游者给付合同中的对价所期望获得的是无形的身心上的收获，是精神上的利益，与精神损害赔偿息息相关。旅游合同是一种期待精神利益的合同，作为游客，其合同目的是通过购买旅行社的服务，参加旅行社组织的活动，开阔自己的视野、陶冶自己的情操、丰富自己的精神世界，最终满足自己精神上的追求。可以说，作为游客，如果在旅游过程中不购物，则旅游合同履行完毕后，其除了获得精神上的满足之外，一无所获。如果旅游者在旅游过程中，因为旅游经营者的违约行为，没有享受到所支付的金钱应该享受到的对价，即旅游放松愉快的目的，反而让旅游者的心情变差，精神状态一落千丈，那旅游者订立合同当初的目的势必落空。旅游经营者在违约中导致的旅游者财产损失可能有限，但是与旅游者精神上遭受的打击和创伤比，最重要的应该是后者。如果法律只是在旅游经营者违约后补偿旅游者的物质损失，而对旅游者的精神损失视而不见，未免治标不治本，对旅游者也是极为不公平的。

　　比如以下案件中，原告林绍煌等15名游客起诉海南中国青年旅行社要求损害赔偿案。[4]原告参加了被告组织的豪华新马泰港澳游，结果由于被告没有尽到对游客出入境疾病检测义务，有一位游客身患传染性肝炎，其他游客每天玩的战战兢兢，原告认为这严重的影响了他们的旅游计划，整个行程心情惴惴不安，浪费了宝贵时间还完全没有达到旅游的目的，请求人民法院判决被告支付精神损害赔偿。法院认为原告精神损害赔偿不在我国《民法通则》第120条规定的范围，因此不予支持。该案中，原告基于被告旅行社严重影响自己的旅游心情和行程而提出了精神损害赔偿。从裁判结果可以看出来，法院并不支持基于违约提出的精神损害，是十分不合理的。

　　反对违约精神损害赔偿的理由主要有：1、精神损害赔偿的事实难以认定，赔偿数额难以量化；2、精神损害赔偿超出了合同相对人订立合同时能够预见的违约可能产生的实际损失；3、《合同法》第122条的规定已经较好地解决了合同履行过程中产生的精神损害赔偿问题。对于第一个问题，实际上在侵权精神损害赔偿中同样存在，既然我国法律认可侵权精神损害赔偿，就不能以此为由反对违约精神损害赔偿；对于第二个问题，其依据的实际上是《合同法》第113条的规定，但精神损害赔偿并不是一个无底洞，其赔偿是有事实依据的，也就是当事人精神受到损害的程度。具体到司法实践中，可以参考侵权精神损害赔偿的做法，设定一个精神损害赔偿的范围，这个问题即可迎刃而解；对于第三个问题，下面将专门论述。

　　三、《合同法》第122条不能涵盖所有的违约精神损害赔偿。

　　《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。但是，并不是所有的精神损害赔偿都是由侵权引起的。在很多不存在责任竞合的情况下，旅游者的精神依然会受到损害。如前述原告林绍煌等15名游客起诉海南中国青年旅行社要求损害赔偿，很难说旅行社有具体的侵权行为。更为重要的是，责任竞合制度不利于对受害人权利的充分保护。由于违约责任和侵权责任在归责原则、诉讼时效、对第三人的责任等多个方面具有很大不同，因此，当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。首先，从归责原则看，违约之诉中当事人仅需举证证明对方违约即可，不需要证明对方是否有过错，而侵权之诉中，当事人一般需要证明对方有过错，负有较高的证明责任；其次，从时效上看，违约之诉的诉讼时效一般为二年，而侵权之诉的诉讼时效一般为一年（指人身损害赔偿），要求当事人选择侵权之诉明显对当事人不利；第三，从对第三人责任来看，如果由于第三人责任导致合同债务不能履行而造成精神损害，债务人仍应首先向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权之诉中，受害人一般仅能对实际侵权人求偿，不能向合同相对人求偿，不利于对受害人权利的充分保护。

　　四、对我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建建议

　　2012年全国人大公开征求意见的《旅游法（草案）》立法说明中，曾指出了旅游服务合同特殊性。[5]可见，当初草案制定的时候，立法者已经认识到旅游合同非物质性的特点，可惜的是这些合同目的中最核心的内容还是没有在法条中表现出来。[6]且《合同法》中也未将旅游合同作为有名合同进行规定，下面笔者就此提出相关建议。

　　一是旅游合同有名化。就像赠与合同、借款合同、租赁合同一样，旅游合同由于它的特殊性，也需要在合同法中占有一席之地，将相关的违约精神损害赔偿规定在其中，既可以使我国整个民法体系进一步完善，也可以给予司法审判准确明了的法律依据。笔者认为随着中国经济的快速崛起，人们生活质量的不断提高，因旅游而订立的合同越来越多，旅游纠纷也纷繁复杂，法律缺少对旅游合同专门的规定，对旅游者权益的保护十分不利。目前解决旅游纠纷的主要方式依然是行政救济手段，这与当今倡导的公权力不应当过多的干预私权利相违背，而且旅游者也不能因为行政处罚弥补损失。综上，因为旅游合同在主体、目的、履行方式等的特殊性质，旅游合同应当有名化，在合同法中用单独的一章作出详细规定。

　　二是对相关内容的界定。首先，对精神损害的程度需要界定。所有的合同违约，必定都会造成守约者多多少少的负面情绪，对精神损害的赔偿应该界定在严重的程度上，只要解决了这个标准的问题，对于如何在旅游合同中进行精神损害赔偿，就迎刃而解了。笔者认为法官在具体个案中都肯定都有着自由裁量权，存在着事实判断和价值判断。[7]旅游者和旅游经营者当初在签订合同的时候，必定对合同的标的额，旅游的天数、食宿标准、服务质量等相关内容进行过确定，在确定精神损害程度的时候可以从一个正常社会人的情感接受度和心理承受力出发，结合旅游经营者违约时的主观过错程度，不走极端，合理的判断旅游者的精神状态在前后的变化。如果一个旅游者情感细腻、精神脆弱，因为旅游经营者提供的一餐没有达到他的要求，就认为自己受到了极大的侮辱和轻视而要求精神损害赔偿，这时就不应当支持他的诉求，因为这种违约导致的精神结果在一般人的承受范围之内，也超出了旅游经营者的可预见范围。所以针对具体个案，法官在充分了解案情的前提下，判断受害人没有精神伤害的，应该不予支持精神抚慰金；有轻微的精神伤害的，可以判决违约者继续履行、赔礼道歉等；有严重精神伤害的，可以判决违约者赔付适当的精神票损害抚慰金。

　　其次对于因果关系的认定。著名法学家王利明认为，相当因果关系说在受害者对因果关系准确度的证明上有困难时，具有十分的合理性。[8]人的精神状态本来就变幻莫测，旅游经营者的违约行为与旅游者遭受的精神损害结果之间有没有联系，需要法官根据当时的情况确定他们之间的因果关系，笔者建议可以从以下几个方面确认：一是结合案情探查精神损害结果的当然性，二是旅游经营者违约中是否存在不可抗力等情形，三是从精神特殊的本质上适当考虑社会评价的影响。

　　结语：现在我国旅游业突飞猛进，面对旅游合同违约中的精神损害问题频发的现象，我国法律必须予以重视。通过笔者文中的分析，可以看出在我国建立旅游合同违约的精神损害赔偿制度具有必要性和紧迫性。希望不久，我国能够建立起旅游合同违约精神损害赔偿制度，因为它的内涵与我国要建立的和谐社会和法治国家的精神相吻合，相信它更能够保障我国旅游行业的健康发展，保证社会活动的有序进行，确保人们心中的公正得到伸张。

　　[1] 周念军 郭晓彤 《论我国精神损害赔偿制度的发展》 http://www.110.com/ziliao/article-12677.html

　　[2] 刘琨.《旅行社未尽义务被判罚》载2001年9月9日《人民法院报》

　　[3] 见鹤壁市山城区人民法院2005山民初字第1301号民事判决

　　[4] 见海南省海口市振东区人民法院(1999)振民一初字第137号民事判决书。

　　[5] 2012年08月31日全国人大发布的《关于〈中华人民共和国旅游法（草案）〉的说明》，第三项第四条关于旅游合同写到：“旅游服务合同具有关系复杂性、合同主体双方不完全对等、合同目的非物质性、合同履行人身关联性等特点。”

　　[6] 杨振宏，《旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性》，载于北方法学2014年第43期，第24页

　　[7] 易军，《事实判断亦或价值判断》，载于人大法律评论2004年版，第246页

　　[8] 王利明，《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第450页