论刑法的谦抑性在审判实践中的实现

　　【内容摘要】近年来，随着我国经济的高速发展，社会各方面日新月异，刑事司法制度也在实践中不断调整以适用社会各方面的变化。在构建社会主义和谐社会的过程中，刑法谦抑性是刑事司法方面最为基础的一环，对社会和谐、司法进步具有极大的积极意义。但目前我国虽然刑事司法制度日益完善，但在理念层面还有很多亟待完善之处，本文将简要介绍刑法谦抑性的含义，并浅谈在审判实践中的实现。共计4 656字。

　　【关键词】谦抑性；非犯罪化；轻刑化；刑事和解

　　刑法的谦抑性是刑法的基本理念之一，由于刑法的制裁措施最为严厉, 其他法律的实施都需要刑法的保障, 刑法便在法律体系中处于保障法的地位。只有当其他法律不足以抑止违法行为时, 才能适用刑法，故而必须适当控制刑法的处罚范围。同时，又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，所以必须适当控制刑法的处罚程度。在司法实践中，宽严相济的刑事审判政策也同样要求在审判实践中体现刑法的谦抑性。

　　一、刑法谦抑性的含义

　　“谦抑”即为谦和抑制之意。刑法谦抑性，作为源流，本来是“法官不拘泥小事”的思想在罗马法中表达的。刑法谦抑性的说法最早起源于欧洲启蒙主义思想家和刑事古典学派学者，近代刑法学之父费尔巴哈的刑法思想确立了刑事制裁中的法治思想，对国家的刑罚权加以限制，因此可以避免刑法介入国民生活的各个领域，限制刑法的调整范围。近代英国思想家边沁在其著作中进一步作了论述。边沁认为：第一，“不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶（按：指决定惊恐程度的情节或犯罪的惊恐性）、或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补性”，不适用刑罚。第二，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者”与对“儿童、弱智者、白痴等人”，不适用刑罚。第三，“当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时”，不适用刑罚。[1]边沁的这些主张都是谦抑原则的要求，但他并未明确提出谦抑原则或谦抑主义的概念。后来日本著名学者宫本英脩在其著作《刑法学粹》中说：“此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法的如斯态度名为刑法的谦抑主义。”[2]日本刑法学者平野龙一指出“谦抑”具备三层含义: 第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项, 只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时, 才能发动刑法；第二是刑法的不完整性。这是指刑法不介入公民生活的各个角落；第三是刑法的宽容性, 或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯, 其他控制手段没有充分发挥效果, 刑法也没有必要无遗漏地处罚。

　　近代以来，近现代刑法思想逐步传入我国，并且影响越来越大,内涵也愈加丰富, 逐渐在刑事政策等领域予以借用, 从而变成既是一种刑法价值理念, 同时又几乎成为了一种理论范畴。我国著名刑法学者陈兴良认为，谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施) , 获取最大的社会效益一有效地预防和控制犯罪[3]。另一学者张明楷认为，刑法的谦抑性, 是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度, 即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时, 就不要将其规定为犯罪; 凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时, 就不要规定较重的制裁方法[4]。

　　笔者认为，所谓刑法谦抑性，在司法实践中即指当发生某种危害社会的行为时，非刑法方法的采用优先于刑法方法；当必须采用刑法方法时，较轻的刑罚优先于较重的刑罚。

　　二、刑法谦抑性在审判实践中的内涵

　　刑法谦抑性是刑事审判工作中所应体现的应有之义，也是贯彻宽严相济刑事政策的要求。在审判实践中，笔者认为刑法谦抑性应包含以下几方面具体内涵。

　　第一、非犯罪原则。刑法是对不服从第一次规范(如民法规范、经济法规范、行政法规范等)所保护的利益、权益或第一次规范难以保护的权益所进行的带有强制力的第二次保护的规范。也就是说对于某种危害社会的行为，国家只有在适用民事的、行政的等法律手段和措施仍不能抗制时才通过刑事立法将其规定为犯罪，在其他法律能够调整的范围内，刑法不能主动加以干涉。因此，刑法谦抑性要求刑法的调整范围有所限制，不能越过自己的管辖范围而进入其他部门法的领地。刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系的最后手段，乃是国家抗击社会危害行为，确保社会基本价值得以存续的最后一道屏障，它的使用应该是谦抑谨慎的，不到非使用不可的时候，不能动用刑法。运用刑法手段解决社会冲突, 应当具备以下两个条件,其一, 危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反应, 刑罚应当具有无可避免性[5]。

　　第二、轻刑原则。即“刑罚与其严厉不如缓和”，在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。但是, 何谓“严厉”、何谓“ 缓和”, 则须以此国的国情、社会公众的生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。不能以发达国家的刑罚为标准来指责发展中国家的刑罚, 而且始终应当牢记: 刑罚是惩罚, 刑罚是痛苦, 否则刑罚就不是犯罪的法律后果了[6]。先哲孟德斯鸠曾经深刻地洞见到: 在专制的国家里人们畏惧死亡甚于爱惜自由, 因此刑罚便要严酷些; 而在政治宽和的国家里, 人们害怕丧失自由则甚于畏惧死亡, 所以刑罚只要剥夺犯罪人的生活就够了。因此,在当前我国的刑事审判工作中，轻刑就意味着特别慎重使用死刑，降低自由刑的法定刑幅度，扩大非监禁刑的适用范围，提高财产刑的执行力度，将刑罚与非刑罚措施结合运用。

　　第三、刑罚教育原则，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行—刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。” 所以刑罚的主要目的并非是惩罚一个人的犯罪行为，而是教育犯罪人以及其他社会成员，犯罪行为是不可以实施的，进而使该犯罪人服刑后不再继续犯罪，使整个社会都认识到犯罪的刑罚应当性，修复被犯罪所破坏的社会关系，逐步减少犯罪行为的发生。基于犯罪预防的目的，在刑事审判过程中要充分体现刑法谦抑性，针对轻微犯罪设立善行保证、执业禁止、公益劳动、社区服务、周末监禁，针对服刑犯罪设立法律、道德课程、技能培训等，使犯罪人重新回归社会。

　　三、刑法谦抑性在审判实践中的体现

　　刑法谦抑性只有在刑事审判实践中得到贯彻才能充分发挥它的价值和作用。刑法谦抑性在刑事审判实践中的实现, 主要表现在非犯罪化、轻刑化和刑罚教育化。在刑事审判工作中，我们应做到如下几方面，以保障刑法谦抑性的价值和作用。

　　第一，适时适度推进犯罪的轻缓化进程，特别慎重适用死刑， 限缩自由刑的适用，确立可操作的量刑规划化制度，扩大罚金刑及缓刑的适用范围。在刑事审判实践中，要坚持“宜轻”的基本原则，能定轻刑种、低刑度的绝不定重刑种、高刑度；能定缓刑的绝不定实刑；能用非监禁刑的绝不用监禁刑；在发挥主刑作用的同时，注重发挥罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的作用。在量刑时，要在量刑规范化与法官自由裁量权之间，结合刑罚的谦抑性寻找平衡点，逐步完善量刑规范化的制度，使罪行均衡，更好的发挥刑罚的作用。在刑罚执行过程中，要综合运用减刑、假释等刑罚执行制度和社会开放式处遇等措施，力求实现刑罚资源的最大社会效益，在保护社会公益和树立司法权威的同时注重保障犯罪人回归社会权利的实现。死刑是刑法之自然恶性的极致， 死刑的存在极大的背离人权法治的基本理念，应特别慎重适用。对轻微犯罪及过失犯罪更广泛地适用酌定不起诉和免除刑罚处罚。轻微犯罪者或过失犯罪者主观恶性较弱，具有较强的行为可塑性和社会回归性，毕竟着眼于特殊预防的视角，较轻刑罚或者不处以刑罚有利于犯罪人的社会回归，增加改造的积极性和可塑性； 着眼于一般预防的视角，基于其本身的社会危险性不大，刑罚之于社会的普适教育及威慑价值不大，轻缓的处理方式具有更高的效用。

　　第二，扩大刑事案件和解制度的适用范围，大力度促进刑事和解工作，修复被犯罪所损害的社会关系。刑事和解在西方国家称为恢复性司法制度( restorat ive justice)。恢复性司法是指在一个特定案件中, 涉案各方共同解决犯罪问题, 处理犯罪后果的过程及其对未来的意义[7]。刑事和解具体是指在刑事诉讼过程中, 加害人与被害人在国家专门机关或者专业法律人员主持下, 通过自愿对话协商, 加害人向被害人认罪并予以经济赔偿,双方达成和解协议, 国家专门机关不再追究加害人的刑事责任或者给予其从宽处罚的一种刑事纠纷处理方法。同时，该制度也是非司法化的一项重要内容，非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化属于对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。我国新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五编第二章，专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，其中详细规定了对于两类公诉案件可以适用改程序，即因民间纠纷引起，设下刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。对于可能判处的刑罚，我们在审判实践中根据刑法谦抑性的要求应做广义理解，即不考虑和解，宣告刑可能在三年以下或者七年以下即可，而非刑法所规定的法定刑。同时，新的刑事诉讼法也明确规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以像人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。对于“从宽处罚”，根据刑法谦抑性的理念，我们也应理解为“从轻处罚或者减轻处罚”，对于符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑，对于情节轻微不需要判处刑罚的，也可以免除处罚。对于人民法院认为情节显著轻微的案件，也不能拘泥于上述刑事和解制度的规定，应当依照刑法，依法宣告无罪。在实践中，审判机关应向检察机关建议，扩大因刑事和解不起诉的适用范围，着力“非司法化”，减少刑事诉讼的数量。

　　第三，以前科消灭为载体，推动犯罪人的社会回归。前科事实的无期限存在，切断了犯罪人回归社会的道路，断绝了行为人意图悔过自新和回归正常社会生活的希望， 使犯罪人被社会公众假定为永久的“反社会者”，导致再犯率的居高不下。基于此，在刑事审判实践中，对于犯罪人的前科材料不应向全体社会成员公布，只有犯罪人本人或者司法机关才可调取。目前，我国刑法已经建立了未成年人犯罪前科封存制度，但这远远不够，笔者认为对于五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人的前科封存甚至消灭制度也可以在有条件的地方建设。

　　英国哲学家边沁认为：“温和的法律能使一个民族的生活方式更具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”刑法谦抑性内含着人权、法治、秩序等基本理念，在刑法构建方面始终强调严而不厉，是指导刑法体制的建构和完善的价值理念。将刑法谦抑性纳入到刑事审判实践中，对于科学合理地设置犯罪圈与刑罚圈，更好地发挥刑罚的功效，都具有重大的现实意义。因此在构建和完善社会主义和谐社会和社会主义法律体系的框架下，刑法人应当为刑法谦抑性的发扬光大努力宣传，贡献自己的一份力量。

　　[1] [英]吉米·边沁：《立法理论———刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993 年版，第66-67 页。

　　[2] [日]平场安治等：《团滕重光博士古稀祝贺论文集（第2 卷）》，有斐阁1984 年版，第2 页。

　　[3] 陈兴良：《现代法学》，1996.3.

　　[4] 《论刑法的谦抑性》，张明楷，《法商研究——中南政法学院学报》，1995年第4期。

　　[5]韦玉成、潘晓林：《宽严相济刑事政策视野下论刑法的谦抑性》，载《长春理工大学学报》，2009年第1期

　　[6]张明楷，《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版。

　　[7] 徐岱、王军明，《刑法浅议理念下的刑事和解法律规制》，《吉林大学社会科学学报》，第47卷，第5期，2007年9月