论自由裁量权滥用的防止与规制

　　【论文提要】审判权是法院依法审理和裁决刑事、民事、行政案件和其他案件的权力，是国家权力的重要组成部分。我国审判权的依据是宪法，我国现行宪法规定，人民法院是国家的审判机关，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。宪法赋予法院和法官独立审判的权力，同时，也赋予检察机关、行政监察机关对法院行使审判权进行监督。法制发展到今天，在法有明文规定的情况下，由于检察监督和行政监督、社会舆论监督的存在，审判权一般是不会被滥用的，我们所说的审判权的滥用，通常指的是自由裁量权的滥用。在法律实践活动中,由于法律本身不可能完美的特点，法律赋予审判权以自由裁量权的内容，法官行使自由裁量权是法官行使司法权力的一种常态。因此,如何规制法官的自由裁量权的行使,使之不易被滥用，是理论和实践中一个不容回避的问题。本文借由对自由裁量权定义、属性及在实践中被滥用的表现的探讨，分析权利易被滥用的根源，以此提出构建我国审判权规制的途径，以助益于立法和司法实践。本文全文共计7000字。

　　【关键词】审判权 自由裁量权  法律解释  自由心证  规制

　　自由裁量权的产生，一方面是因为法律规范的确定性使其自身具有局限性，无法穷尽社会经济生活所有的情形，“由于法律本身存在局限性和非经解释不能适用的特性,故法官在处理个案时必须运用一定规则对适用的法律进行选择和解释”。（1）另一方面，法官实施法律裁判案件解决纠纷的过程，涉及事实推理、法律解释、法律推理等环节，这些行为的实施过程中，自由裁量无不存在，从某种意义上说，没有自由裁量，法律实施就无法进行。典型自由裁量权的运用，是刑事案件审判过程中的量刑，而在民事诉讼中,从举证、质证、认证、到裁判，法官自由裁量贯穿始终。自由裁量权在法官运用审判权裁断案件过程中具有重要意义，但同时，自由裁量权由于其自身自由裁量的属性，法官极易将个人愿望和目的插入制定法，影响甚至决定着裁判结果。因此，法官自由裁量权必须得到合理的控制，以使其发挥在公正审判中的作用。

　　一、自由裁量权的概念、属性、历史沿革

　　1、概念。所谓自由裁量权，就是酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的，法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”（2）。中国学者认为自由裁量权是指“法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。”笔者认为，民事审判中的自由裁量权，就是法官在民事诉讼过程中,在法律规定范围内或在法律没有明确规定的情况下,在坚持公平、合理的原则下，就有关事项进行权衡、裁量以对事实和法律作出决断的权利。

　　2、属性。自由裁量权是一种公权力。权力划分为私权力和公权力，这是以权力主体为标准对权力进行的划分。“私权力通常是指以满足个人需要为目的的个人权力也即权利。公权力则是以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权力”（3）。私权利存在于平等主体之间,其行使与权利享有者的个人利益密切联系,而公权力拥有者与权力对象地位不平等，公权力的行使不应该涉及权力享有者的个人利益。自由裁量权从权力主体来讲，正是一种公权力。自由裁量权的另一属性在自由。法律对行使自由裁量权没有规定具体的办法,需要权力行使者根据考虑各种具体情况，运用自己的判断推理能力作出裁判。同时，权力行使者有充分的自由,因为公平、正义等概念本身就是抽象的、不具体的。但自由裁量权是一种相对的自由，它以“合理性”为前提。

　　3、自由裁量权的历史沿革。自由裁量

　　自由裁量权(Qiscretion)从性质来说，必伴随审判权而产生。自由裁量曾存在两种不同的观点，绝对的自由裁量主义和绝对的严格规则主义。绝对的自由裁量主义认为,“法律是永远追不上社会生活发展的,它一制定出来便立即过时;法律也永远概括不了社会生活的各个方面,它从一开始就是片面的。”（4）因此主张实行绝对的自由裁量权,授予法官绝对的权力。绝对的严格规则主义力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量权。在法制建立初期，贵族掌握裁判权，以言代法，看到无法的弊端，从古罗马十二表法开始，各国注重将法成文化，杜绝对审判权的滥用。同时期的中国，开始铸刑书。绝对的自由裁量主义使人民失去安全,破坏法治的统一,而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要,并牺牲了个别正义。因此,人们开始寻求严格规则与自由裁量相结合之路。亚里士多德最早提出了这方面的思想,他将衡平法定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”（5）。亚里士多德的衡平法思想在英美法系中得到最贴切的体现,从宏观上看,法律的确定性和灵活性分别由制定法和判例法承担。至十九世纪下半叶,大陆法系也发生了向吸收自由裁量主义因素的变化。《瑞士民法典》第1条第2款:如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自已作为立法人所提出的规则裁判。这就使《瑞士民法典》的规定与亚里斯多德的衡平法理论完全一致,这是大陆法系第一次正式地旗帜鲜明地承认了法官立法。纵观有文字记载的中国法制史,法官运用自由裁量权的时间应溯及到秦代,“廷行事”就是在成文法没有规定时或者虽有规定但是需要变通或修改,或者使法律规定更明确和明了的情况下使用的。从秦墓竹简中可以看出,廷行事在秦代已经有了法律渊源的地位（6）。

　　二、自由裁量权滥用的表现

　　“损害司法公正的滥用审判权行为主要表现为滥用审理权和滥用裁判权”（7）。 “以事实为依据，以法律为准绳”是民事诉讼的基本原则。自由裁量权存在于事实认定和法律适用的过程中。自由裁量权的滥用会导致事实认定不清，更会因法律适用上的滥用，导致案件裁判不公。

　　（一）事实认定上自由裁量权滥用的表现

　　１、通过对诉状和答辩状内容的不当取舍滥用自由裁量权。诉状和答辩状是当事人主张自身合法权益的载体。司法实践中，法官针对诉状和答辩状这两个司法文书滥用自由裁量权主要表现有：一是利用对诉状的自由解释，不予受理，使案件排除在诉讼程序之外，剥夺了当事人通过诉讼获取救济的权利。二遗漏或篡改起诉状和答辩状的请求。当事人递交起诉状或答辩状后，法官应全面客观地对其进行审查，一旦不负责任或带有利己之心，对诉状请求及答辩内容的整理就会带有片面性，一般表现为法官对起诉请求事项的减少、扩大或漏掉部分请求，和庭审过程的倾向性调查询问。

　　２、通过对证据的不当取舍和举证责任的不当分配滥用自由裁量权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这个抽象归责是证据规则中法官自由裁量权的典型代表。对事实的认定依据证据的采纳和举证责任的分配，可以说对证据的采纳情况和举证责任的分配情况决定着案件事实的认定。首先，法官对证据证明力的衡量带有主观随意性。对证据证明力的认定和衡量，可能影响案件事实的证明程度，得出恣意妄为的结论。其次，法官对当事人提供的证据带倾向性的删减，使证据与证明对象分离，使当事人诉讼主张因为证据错位难以支撑。再次，对举证责任承担模糊区域授权法官对举证责任进行分配，很可能被法官恶意使用。最后，法官对当事人申请查证的逃避。由于证据采集的复杂性，证据规则除对有些证据要求法官必须收集，但对有些证据当事人可以申请法官查证，但法官是否查证却是自主确定，不受干涉的，对当事人的申请不予理会而以无证据支持驳回起诉的案件并非少数。

　　３、通过对庭审程序控制的滥用自由裁量权。法官以庭审程序为背景，随意主宰庭审程序，往往构成自由裁量权的滥用。一是通过对双方时间的不合理分配，致使一方当事人无法充分表达自己的意愿，诉讼结果必然不利于没有充分陈述或展示证据的一方当事人。二是在庭审中对当事人之间的争辩点进行避重就轻的引导，使庭审过程为结果决断形成有利于一方当事人的局面。三是恶意运用庭审记录模糊诉讼程序的关键争辩点及证据，对一方当事人的证据、诉求或抗辩观点不予全面记载，在此基础上作出判决，让当事人及监督均束手无策。

　　４、通过对裁判文书内容的取舍滥用自由裁量权。裁判文书是诉讼结果的载体，更是司法公正的具体体现，其应当以诉讼标的为核心，体现法院与当事人之间以及双方当事人之间围绕诉讼请求和法律所形成的审判关系和争诉关系。但法官带有倾向性，在裁判文书中对争议焦点、对推理过程、分析认证过程，作不利于一方当事人的取舍，很有可能推演出一个不公正的裁判结果。　　

　　（二）法律适用上自由裁量权滥用的表现

　　１、法律的选择。在运用法律对个案进行裁判时，需要对浩如烟海的法律规范进行选择和识别，找到适于个案的法律规范作为依据。而选择、识别的过程就是运用自由裁量权的过程。

　　２、法律的解释。法律规范用语词表达，而语词本身有局限性和多义性的缺憾，致使在法律适用过程中，必然牵扯到对法律规范进行解释，法律解释也是运用自由裁量权的过程。

　　３、在法律缺失时的自由裁量。法律总是有限和迟滞的，“法律是永远追不上社会生活发展的,它一制定出来便立即过时;法律也永远概括不了社会生活的各个方面,它从一开始就是片面的。”（8）社会生活纷繁复杂，民事案件“多姿多彩”，不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺失的情况下，法官往往运用民法基本原则、一般性规定、判例，甚至学理、民间习惯、公序良俗以及一定的政策处理案件，而上述裁判活动的进行也是自由裁量的过程。

　　三、我国审判权滥用的原因分析

　　审判权的滥用造成司法的不公，在社会上造成恶劣的影响。审判权滥用的原因，笔者认为归结起来有以下几点：　　

　　（一）现有民事诉讼制度设置的缺漏为法官自由裁量权的滥用留下制度空间。

　　我国的诉讼模式已由职权主义模式改革为当事人主义的诉辩模式，为法官在中立立场上对当事人双方的辩论作公正合理判决提供保证，但由于群众法律意识和知识的普遍水平不高，法官中立的优势没有体现出来。首先，我们虽然设置了当事人举证责任，但是法院主宰举证过程的诉讼地位依然没有根本改变，对部分证据的调取与否也由法官决定，当事人权利并未得到充分展示。第二，在辩论主义模式中，应由当事人双方确定争议焦点，但我国目前仍是由法官确定，当事人只起协助作用。第三，在证据裁判中心主义中，完全的平等对抗由当事人自己整理证据，在难以取证时，由法官协助要求对方当事人提出证据，但是中国目前总体上是由法官代理当事人整理证据。在这些诉讼行为中，由于当事人诉争与证据受到法官的管理与控制，也必然为法官滥用自由裁量权留下制度缺口。

　　（二）现行实体法空间过大与诉讼程序的执行不规范。

　　虽然我国的成文立法一定程度上给法官行使权力以明确的约束，但事实上，我国法官普遍比大陆法系的法官和以案例为指导的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权。结合中国民事立法的特点，至少有以下几点反映了法官裁量权过大：民事责任划分的权限交付给法官裁判的范围过大，合同效力、违约行为认定中法官权限过分膨胀，分家析产、分割遗产中法官主观随意性大，侵权行为的认定、具体责任分担几乎是法官说了算，加之程序控制不足等等，为法官营造了一个可以恣意的法度空间。　　

　　（三）人情化社会与“政治参与”对法官中立地位的影响 。

　　我国人情社会的传统，使法官独立难以推行。在传统社会里，为适应自给自足的农耕社会需要，中国基本依靠伦理和道德治理国家，对矛盾的处理大都靠的是家族、乡亲调解、说和，很少诉诸官府，这种背景下生成的必然是一种人情化社会，而非法制化社会。新中国成立后，法制取得长足发展，但是人情化社会对法官的深层影响依然深远。目前，法官自由裁量受亲属关系、血缘关系、同事关系、领导关系等错综复杂的社会关系的影响依然根深蒂固，尽管法律规定了回避制度，但是不管回避制度如何尽善尽美，都无法克制人情化社会对法官心灵深处的偏向性引导。“政治参与”则表现为政府干预审判行为，由于法院受同级人民代表大会及其常委会的监督，法院的人、财、物大都取决于当地的权力机关和行政机关，法官自由裁量权涉及到政府利益时，也必然的受到地方势力的牵制，法官、法院迫于压力或潜在的压力很难保证客观公正。

　　四、构建我国审判权规制的途径

　　（一）完善相关制度，最大限度展现心证过程，约束自由裁量的随意性。

　　１、坚持审判公开，审理和判决的过程，都最大限度的展现心证的过程，让心证的合理性也展现在监督之下，有据可查。在庭审时及庭审后的裁判中，适时对证据的取舍和证明力进行判断而形成的内心确信进行公开，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。

　　２、提高裁判文书的说理性，通过裁判文书展现法官的司法裁判过程，通过对心证过程的展现，约束对自由裁量权的滥用。在实践中，证据采信是认定事实的基础，对证据效力的分析，可以有效限制在认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。我们将案件事实和适用的法律相融合，作出对案件处理意见的判断。通过一目了然地展现我们的自由裁量，可以有效地避免不当裁判。　

　　３、增强合议庭成员的职责。在进行案件评议时, 合议庭成员必须毫无保留地、充分地展示其评判证据效力、认定案件事实的心证结果和心证过程, 以及适用法律作出判决结论的逻辑推理过程, 一来能够发挥合议的作用，促使案件得到公正的审判结果，二来合议庭成员也对主审人的心证过程也是一个有效的监督。

　　（二）完善法律渊源体系，减少自由裁量的空间。“根据立法技术的一般原理,法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比,法律所作规定越多越完备,法官的自由裁量权就越小。反之,法律规定越简略,法律留给法官的自由裁量权就越大”（9），立法中应尽可能少地赋予法官民事自由裁量权。

　　１、完善现行实体法。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比，法律的模糊度与法官的权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”（10）我国立法正在不断完善，但立法的质量和效率还有待提高，因此，我们应当逐步完善立法程序和立法质量，健全我国的法律体系，减少法官自由裁量权的运用的空间，从源头上整治审判权的滥用。

　　2、建立和完善案例指导制度，发挥典型案例对于法官自由裁量权行使的指导、规范和统一的作用。

　　3、完善程序法，建立充分的审判公开制度。完善实体法意在通过立法科学化、系统化，减少法律漏洞，明晰法律规定，从而消除审判权滥用的根源。而完善程序法，建立各项利于审判公开的制度，让权力在阳光下运行，则能排除不正常因素对法官公正行使审判权的干扰。如已建立的回避制度，解决了法官对人情案的“痛苦”，同时有利于防止审判权滥用的出现。建立充分的公开审判制度，将审判充分置于公众视线之下，能够增加审判过程的透明度，杜绝“黑箱操作”。

　　（三）完善监督体系，使审判权在有效监督下行使，形成一种自我约束。

　　１、提高检察机关监督力度。检察机关是国家法律的专门监督机关，可以说，是监督审判权运行最主要的主体，对审判权滥用行为监督力度最强、监督效果最明显。笔者认为，检察机关应加大对案件程序的审查力度，从法院立案、审理、证据认定等各个环节严格审查，克服审查案件“重实体、轻程序”的办案思路，因为有些法官可能通过操纵程序达到实体上的分配不公，所以只有以程序为切入点，才能发现隐藏在判决背后的不公与审判权滥用行为。

　　２、注重当事人监督。当事人最关心自己案件的办理情况,最了解法官在办案过程中是否认真履行职责,是否遵纪守法。所以当事人对法官的监督最直接、最敏锐。如何组织和引导当事人对法官的监督,让当事人的监督产生法律的监督效果? 因此转变监督理念,畅通当事人监督渠道,赋予当事人监督法官依法办案的权利,实行一案一卡廉政监督制度,使当事人监督变被动为主动，对法官也是一种时时的约束。廉政监督卡制度是人民法院在案件立案后向当事人发放廉政监督卡,让当事人对办案法官进行监督,并将监督意见直接反馈给法院纪检监察部门,保证办案法官公正廉洁司法。

　　３、加强内部监督。内部监督主要是要建立案件同步跟踪体系与岗位廉政建设防控体系,建立起以“跟控、回访、评查、考核”四项机制为核心审判管理新模式,进一步强化责任追究办法,对滥用自由裁量权的审判人员,严格追究责任,严肃处理。

　　（四）建立合理的人才引进和培养机制，提高法官队伍素质。

　　法官是审判权运用的主体，同时也是自由裁量权享有的主体，法官的素质、法官的业务能力和职业操守，对自由裁量权的行使关系重大。“法官的良心是社会公正的最后保障。”因此，改革人才选用机制，让高素质的法律人才进入法官队伍，同时，不断加强对法官队伍的素质培养，对审判权的公正行使至关重要。一是建立合理的人员录用机制，吸收具有较高素质的专业人才进入法官队伍，使对公民权益有重大影响的审判权，得到专业且公正的行使。二是加强政治和业务培训，在已有法官队伍的基础上，不断加强审判人员政治和业务培训，不断提高审判人员的政治素质和业务素质。

　　（五）加大普法宣传，提高全民法律意识。应当说，在我国的法制进程中，公民的法律意识是不断提高的，表现之一就是诉讼案件的增多，在纠纷得不到解决的情况下，公民越来越多的将纠纷诉诸法院来解决。但公民的法律意识依然不强，法律知识依然不全面，并且法律知识的掌握情况参差不齐。加强公民法律意识及法律知识的普法宣传可以提高法律的透明度和公开性，使法官的审判权行使，置于阳光之下，避免审判权的滥用。提高公民的法律意识，是促进对审判权行使监督的最有效途径。

　　注释：

　　（1） 勒内•达维德著：《当代主要法律体系》中译本，上海译文出版社1984年版，第109页。

　　（2） 《牛津法律辞典》，中国大百科全书出版社，1980年版，第261页。

　　（3） 张文显编著：《法理学》，北京大学出版社，1996年版，第34页。

　　（4） 徐国栋：《西方立法思想与立法史略》，《比较法研究》，1992年第1期。

　　（5） 博登海默：《法理学一法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版,第11页。

　　（6） 何勤华：《秦汉时期的判例法研究及其特点》，《法商研究》1998年第5期。

　　（7） 简乐伟：《董必武诉讼法学思想对司法体制改革的启示——以规制审判权滥用为视角》，载中国期刊全文数据库2013年。

　　（8） 徐国栋：《西方立法思想与立法史略》，《比较法研究》，1992年第1期。

　　（9） 余保福：《法官民事自由裁量权研究》，《广西法学》1996年第3期。

　　（10） 徐国栋：《民法基本原则解释－成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第361页。

　　（作者温洪梅，民一庭审判员，法学硕士）