国有土地上房屋征收与补偿程序研究

　　摘要： 正当行政程序是防止行政专断的有力武器，实体价值的实现需要相应程序的规制。2011年公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有为非法强拆画上一个句号，行政权力缺乏程序上的规制是主要原因之一，这给了行政机关很大的裁量空间，也就增加了被征收人财产权益受损的风险。因此，为规范行政权力、防止行政权力肆意行使，保障被征收人的财产权益，须为政府征收行为的各个阶段设定相应的程序性规定。

　　关键词： 国有土地；房屋征收；房屋补偿；正当行政程序

　　近年来，城市化建设的进程不断推进，旧城改造、保障性安居工程等在各地如火如荼地展开，但被征收人抗拒拆迁的行为却在各地频频上演，甚至出现了流血事件。运行近十年的《城市房屋拆迁管理条例》（下文简称《拆迁条例》）饱受诟病，2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下文简称《征收条例》）公布实施，明确了征收的目的、补偿的范围和标准，为被征收人设定了参与程序，也为其提供了更广阔的救济渠道，强制搬迁的决定权交由法院，且要先补偿后搬迁，这些规定无疑是一种巨大的进步，是民主立法、科学立法的体现。然而，该条例实施近三年来，强制拆迁导致的伤亡案件却仍在发生，由此引发的行政诉讼和信访案件也日趋增多。由此，我们不得不反思现行的《征收条例》，实际上，条例中的很多条文由于缺乏具体的程序性规定而给了政府很大的裁量空间。当前我国不存在关于国有土地上房屋征收的专门程序性法律，因此，我们只能通过对具体的程序性规定的探索来规范征收行为，同时也为日后的房屋征收程序立法奠定基础。

　　一、概述

　　（一）程序的起源

　　一般认为，对行政权力行使的程序性要求源自英国古老的“自然公正”理念和美国的“正当法律程序”原则。1自然公正包括两个原则：第一，任何人不得作自己案件的法官；第二，任何人的合法权益受到不利影响时，必须给予公正审判和申辩的机会。受英国普通法传统的影响，美国宪法确立了正当法律程序原则，其宪法修正案第5条明确规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”2自此，程序正义进入学者们的研究视野，也被各国的法律规范所践行。区别于民事法律关系中当事人双方的平等地位，在行政法领域，公民权和国家权力之间存在对立紧张关系，行政权存在被滥用的可能。我国“高权行政”的色彩虽已淡化，但其影响依然存在，行政执法人员的观念并未彻底转变，行政程序没有得到很好的践行，或者说在某些方面，行政机关拥有过大的裁量权，程序的作用微乎其微，这增加了社会的不和谐因素。城管执法、房屋拆迁领域等恶性事件的发生即是一个很好的说明。

　　（二）房屋征收与补偿程序的含义

　　程序虽有自身存在的价值，但本文所讲的程序主要是服务于实体的，即为追求实体价值目标的实现而进行的程序设计。程序设计是带有一定的价值取向的，必须具有正当性，即正当法律程序，这也是贯穿本文的程序理念。行政程序指的是行政机关在行政行为过程中所需遵循的方式、步骤、顺序等行为表现方式，其目的在于规范行政权力，确保行政权力合法、公正运行，以此来保障相对人合法权益，增强政府的公信力。房屋征收行为是一种典型的侵益性行政行为，为了规避被征收人财产权益受到不当侵害的风险，必须为行政主体的行为设定一定的程序。所谓的房屋征收与补偿程序指的是为了实现公共利益，同时保障被征收人的财产权益，政府部门在房屋征收过程中所遵循的方式、步骤、顺序及被征收人参与征收行为程序的一种制度。

　　二、《国有土地上房屋条例征收与补偿》的程序性规定分析

　　（一）《征收条例》程序方面的进步

　　1、适当增加了征收行为的参与性和公开性

　　条例规定，征收决定要符合国民经济和社会发展规划等，规划的制定要征求公众意见3，这使得征收决定在一定程度上与人大审议相衔接，体现了人民民主的要求。多数人对旧城改造的征收补偿方案有异议的，政府应当组织听证并据此修改方案4。政府应当及时公告征收决定，并在公告中载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等权利事项5。这些规定相比之前的《拆迁条例》已有了很大的进步，体现了立法的民主性和科学性。

　　2、确立了先补偿、后搬迁及依据市场价格补偿的原则

　　政府的征收行为之所有受到阻碍，甚至引发流血事件，原因就在于被征收人所作出的特别牺牲没有得到公正的补偿，在补偿未到位或是不公正的情况下，即启动强拆程序，公民的财产权益被无情践踏。《征收条例》明确界定了补偿的范围和标准，同时规定先补偿、后搬迁，被征收人的财产权益有了明确的法律保障。

　　3、明确了司法救济程序

　　《拆迁条例》规定被征收人只能对拆迁补偿多少表示异议和申请救济，对于征收决定、强拆等却没有救济途径。《征收条例》规定被征收人对房屋征收决定和补偿决定不服的，都可以申请行政复议和提起行政诉讼，对补偿协议也可以提起诉讼。6这一系列的救济措施的出发点都是为了保障被征收人的财产权益，督促征收部门规范、合理的行使权力。

　　4、将强制搬迁的决定权交由法院

　　《征收条例》规定强制搬迁须由政府向法院提出申请，法院在审查征收补偿决定的基础上作出是否强制搬迁的决定。行政机关自主决定强制拆迁的时代一去不复返，《征收条例》在此为被征收人财产权益的保护设置了最后一道屏障。条例实施以来，法院不堪重负，各地针对补偿决定的司法强制执行工作基本处于停滞状态。7为了解决这种权力配置不均带来的负面效果，最高法于2012年4月9日出台了《关于办理申请法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件的司法解释》，明确了裁执分离，即法院作出准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县人民政府组织实施，也可由人民法院执行。

　　(二)《征收条例》程序方面有待完善之处

　　1、启动征收程序前未充分发挥市场的作用

　　虽然《征收条例》明确区分了公共利益与商业利益，只有为公共利益的需要国家才启动征收行为，政府应退出商业利益的搬迁，将其交由市场来实现。但是，对于公共利益所引起的搬迁行为是否一定要通过征收行为来实现？如果市场能够通过平等协商自主完成房屋所有权的转移，那么还是否有征收的必要？在国外，如德国、美国、加拿大、日本及我国的台湾地区等，都将征收申请人与房屋所有权人在平等协商基础上的自由购买作为征收的前置性程序。这种做法降低了政府滥用权力侵害被征收人财产权益的可能，大大减少了征收程序中的“寻租利益”，使房屋征收权真正成为公益实现之“公器”。8

　　2、缺少关于公共利益的具体认定程序

　　《征收条例》以列举加概括的方式界定了公共利益的范围，明显的与商业利益相区分，并且规定以公共利益为依托的确需征收房屋的各项建设活动要符合社会发展规划和土地利用规划等。但规划与公共利益之间并不能严格的划等号，作为一个不确定性的法律概念，公共利益的界定不仅是一个实体问题，也是一个程序问题，进一步说，从程序角度界定公共利益更容易操作，也更能赢得公众的信服，而《征收条例》在这方面显然是有欠缺的。

　　3、房屋价格评估机构的公正性和独立性没有程序上的保障

　　《征收条例》规定房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，不受任何单位和个人的干预。然而这一实体规定却没有程序上的保障，评估机构虽由被征收人协商选定，但2011年6月住房和城乡建设部印发的《国有土地上房屋征收评估办法》规定房屋征收评估委托合同却是由房屋征收部门与评估机构签订，评估机构实际上是在为征收部门服务，且评估过程没有实时公开，也缺少公众的参与，这不免让人对评估的公正性和独立性产生怀疑。

　　4、公众参与程序较少

　　《征收条例》体现了一定的公众参与，但这种参与却是最低层次的，对于严重影响被征收人利益的征收决定、补偿决定和强制搬迁的申请，条例却没有体现出公众的参与，完全是在政府的主导下进行的，由政府自主决定。在民主法治国家，这种侵益性的行政行为理应给被征收人发表意见的权利，即便是为了公共利益，被征收人也有陈述的权利，因为房屋是公民最为重要的私有财产，是生存之本。

　　三、我国当前房屋征收与补偿程序不尽完善的根源

　　（一）理念层面

　　1、重实体轻程序的传统法律观念

　　中国自古以来就有重实体轻程序的法律观念，虽然自上世纪80年代起学者们掀起了一股研究行政程序的热潮，但这种研究仍然处在探索阶段，特别是对于具体的法律制度的程序研究相对薄弱。立法者也往往善于从实体角度立法，我国至今未制定一部统一的《行政程序法》，立法部门认为时机还不成熟，只能分两步走，成熟一个制定一个，如《行政处罚法》、《行政强制法》的颁布等，在房屋征收领域，国务院刚颁布了新的《征收条例》，因此，在近几年内基本不会有关于房屋征收的立法计划，我们只能借助于具体的程序性规定的设计来规制政府的征收行为。

　　2、政府经营城市的理念

　　“政府经营城市理念的核心是政府通过垄断市场的手段，控制对土地使用权的收回和出让之市场运作，牟取巨额利润获得大量资金解决城市建设需要。”9出于发展城市建设，维护城市形象的需要，政府需要大量的资金支持，土地财政在打造城市形象工程的过程中悄然而生，且在所谓的“公共利益”的笼罩下已变得光明正大，土地财政是切切实实存在的，高额的“三公经费”也是需要雄厚的财政支持的，这些经费支出都转嫁在了纳税人身上，确切的说，更大部分的是转嫁在了被征收人身上。以地敛财来经营城市的城市发展方式是在牺牲部分人财产权益的前提下完成的，这与我党以人为本、国家尊重和保障人权的执政理念背道而驰。10

　　（二）法律规范层面

　　1、法律保留与法律授权并存

　　《宪法》第10条和第13条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这为政府基于公共利益需要征收公民房屋确立了宪法依据，也明确了法律保留原则。然而，法律的制定是一项复杂的工程，只有具备了人力、物力、财力、知识、经验等诸方面的条件，国家才会启动立法程序。大家希冀的通过《物权法》来实现房屋征收的“依法律规定”的想法终究没能实现。2007年8月30日，在十届全国人大常委会第29次会议上，国务院被授权就国有土地上的房屋征收与补偿制定“具体办法”(行政法规)，就此，法律保留变成了法律授权，“依法律规定”转变为“依条例规定”。11法律的制定是间接民主的体现，而国务院制定的条例则不然，其不具有民主性基础。当然，在现行条件下，我们既要强调法律保留，同时也要完善授权立法，全国人大及其常委会不能像《物权法》一样规避立法任务，要节约司法资源，为房屋征收领域制定更高层级的法律规范。

　　2、《行政诉讼法》司法解释中关于先予执行的规定

　　《行政强制法》、《行政诉讼法》等规定，在当事人的法定起诉期间届满前，以及整个诉讼期间，行政机关都不得申请人民法院强制执行，12但最高人民法院在关于《行政诉讼法》的司法解释中规定：“在诉讼过程中，被告或具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。”《拆迁条例》第十五条也规定了拆迁人在起诉在搬迁期限内拒绝搬迁的被征收人期间，可以申请人民法院先予执行。《征收条例》没有就先予执行作出规定，这就不排除政府根据《行政诉讼法》司法解释的规定申请先予执行的可能，且根据《拆迁条例》，政府已经形成了先予执行的惯例，难保不再向法院申请先予执行，这显然有碍于被征收人财产权益的保障。

　　（三）制度层面

　　1、行政问责制

　　房屋拆迁领域，在上级政府限时拆迁的压力下，强拆频频发生，这与当前干部的评价体系有关，拆迁任务的按时完成与否被作为了干部考核评价的标准，因拆迁推进不力被调整工作岗位或降职的人，明显多于因拆迁致人伤亡被问责的人。因此，在行政问责制度缺失的情况下，出于对因拆迁不力所导致的被处分的可能性较高的恐惧，拆迁人员当然会选择被问责的可能性较低的强拆行为。2009年，成都金牛区天回镇金华村发生的恶性拆迁事件中，只有现场主要指挥者之一、金牛区城管执法局局长钟昌林被停职调查。当然，国家也意识到了这方面的问题，加大了对违法强拆问责的力度。2011年9月，监察部、国土资源部、住房和城乡建设部、国务院纠风办四部门会同有关省、区纪检监察机关和纠风部门，对上半年发生的11起（其中6起致人死亡）强制拆迁致人伤亡案进行了调查处理，给予党纪处分和行政问责57人。13但这显然是不够的，拆迁领域的行政问责范围仍然有限，当前，我国的行政问责并未形成制度化的法规，只是散见于一些规定和条例之中，如《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《公务员法》中关于行政责任的规定，这些规定显然不够健全，问责的主体、范围过于狭窄，也缺乏明确的程序性规定，强拆的责任成本较低，行政问责还未制度化和常态化。

　　2、信息公开制度

　　国务院《政府信息公开条例》中规定，征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费发放、使用情况是政府重点公开的信息。但现实情况却令人堪忧，尽管公民可以以政府未公布相关信息为由提起行政诉讼，但这种不告不理的模式显然不是最佳的解决方式，其处理周期长，成本高。此外，最重要的是，《条例》中要求公布的只是各级政府的汇总数据和基本信息，不提供具体征收项目的赔偿信息，被征收人也就无从进行横向比较和衡量，信息公开的内容无助于被征收人和监督机关的判断和决策。14因此，当下的信息公开制度无法满足被征收人知情权的需要。

　　四、房屋征收与补偿程序的完善

　　（一）征收前的必经程序——协议购买

　　上文已经提到，在国外，征收前的协议购买程序早有成熟的立法例。在我国，尽管土地的所有权和使用权相分离，但这并不妨碍征收申请人通过协议购买的方式取得被征收的房屋所有权人的房屋所有权，况且《征收条例》确定了以市场价格为基础的补偿标准，征收补偿协议也是在此基础上自由协商签订的。因此，征收申请人和房屋所有权人完全可以在征收程序启动之前以市场价格为基础，通过平等协商、自由购买来实现房屋所有权的转移，这样既能达到实现公共利益的目的，又可大大减少征收程序中的“寻租利益”，避免了征收部门与被征收人之间的冲突，保障了被征收人财产权益的实现，且避免了不必要的征收程序，节约了执法资源。因此，建议将协议购买程序作为政府启动征收前的必经程序，且征收申请人在未经诚信努力而不能与房屋所有权人达成房屋转让协议时，不得申请房屋征收；申请征收时，须提交经诚信努力而不能达成交易的证明文件，否则不予受理征收申请。15

　　(二)征收决定过程中的程序设计

　　《征收条例》虽然界定了公共利益的范围，但在实际操作中，到底该如何判断、由谁来判断公共利益仍然是个难题，通过具体的公共利益认定程序的设计可以为这一难题提供一个解决思路，因此，在房屋征收过程中，设计一个由社会公众、利益被限制者和公共机关共同参与的法律适用程序很有必要。

　　1、公共利益认定过程中的公众参与程序

　　对于旧城改造、保障性安居工程等与公众切身利益相关的建设项目，政府在对其是否符合公共利益的认定中要引入公众参与程序，即由房屋征收部门主动组织召开由被征收人和社会公众代表参加的听证会，根据形成的听证意见呈请市、县人民政府作出驳回征收申请或同意公益认定的决定。当然，在正式听证之前，房屋征收部门应主动搜集相关材料，做好听证准备，公告听证的内容，为公众预留足够的听证准备时间；听证过程中，要给予公众充分的表达意见的机会，并根据听证笔录作出决定，避免听证流于形式。

　　2、公益决定的司法救济程序

　　通过听证作出的公益决定是一个具体的行政行为，应赋予被征收人提起行政诉讼的权利，16这也是为避免听证流于形式的一个司法的监督控制机制。征收决定阶段司法权力的介入可以及时阻止不正当的征收程序继续进行，而不至于在征收部门做了大量的关于征收的具体工作，并作出征收决定之后被征收人才能起诉，法院才以不符合公共利益为由否定征收决定，这样会造成行政资源的浪费。另一方面，在强制搬迁阶段，法院在作出是否准予强制搬迁的决定时不需要再进行公益的认定，也能满足实质性审查的需要，因为在征收决定阶段的公益诉讼中，法院已经做出了符合公共利益的认定，避免了行政资源和司法资源的浪费。当然，由于受人财物的限制，法院在认定公共利益时可能有一定的困难，但这不应成为公益拒绝司法审查的理由。

　　（三）补偿决定过程中的程序设计

　　1、评估机构异地执业制度

　　在《拆迁条例》施行时期，评估机构由征收部门选定，其与政府间建立了一种利益与合作的关系，尽管《征收条例》规定评估机构由被征收人协商选定，但也是从政府选定的本地房屋评估机构的名单中选择其一，鉴于评估机构与政府间的利益关系，其评估过程中的独立性和公正性很难保证。因此，为了隔断评估机构与当地政府之间在过往形成的利益关系，建议设立评估机构异地执业制度。

　　2、房屋评估过程中的公众参与

　　《征收条例》第20条第2款规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。”但对于公正性和独立性却没有相应的程序保障，评估过程中也没有被征收人和社会公众的参与，只是规定在评估结束之后被征收人对评估结果有异议的可以申请复核，对复核结果有异议的可以向房产评估专家委员会申请鉴定。但这种事后救济的救济效果毕竟有限，甚至根本不会对评估结果产生任何实质性的影响。因此，应当在评估的过程中引入公众参与，参与房屋评估的人员中应当有被征收人代表，这样的评估结果也比较有公信力，省去了被征收人申请复核和鉴定的程序，提高了征收行为的效率。

　　（四）强制搬迁阶段的程序设计

　　1、强制搬迁前的催告程序

　　《行政强制法》第54条规定，行政机关申请法院强制执行前，应当以书面形式催告当事人履行义务，催告书送达10日后当事人仍未履行的，方可申请法院强制执行，《征收条例》并未明确这一点。《征收条例》实施之后，非法强拆花样翻新，偷拆、黑拆屡屡发生17。2012年3月14日晚，哈尔滨市6户居民的房屋在一夜间被摧毁，在没有任何事先通知的情况下，强拆一幕幕上演。不光是政府在申请强制搬迁要履行通知程序，就是在法院裁定准予强制搬迁的，行政机关在强拆前也应催告被征收人，督促其及时履行义务。现实的情况是，有的行政部门迫于上级政府拆迁时限的压力，在法院还未准许强拆时，已经开始了强拆准备，有的甚至绕过司法程序直接非法强拆。18非法强拆并没有因为《征收条例》的施行而终止，有些征收部门在征收受阻的情况下，甚至直接将被征收人的房屋定性为违法建筑予以强拆，不给任何补偿，即“以拆违带动拆迁”。19催告程序是在政府依法向法院申请强制拆迁且在法院准予执行后政府才开始实施强拆的前提下设计的，如果政府无视司法权力，不经申请直接强拆或是在申请后法院未作出准予执行的裁定前即启动强拆，那么催告程序本身也就失去了意义。

　　2、先予强制执行的禁止

　　公共利益的实现不能以牺牲房屋所有权人的财产权益为前提，既然《征收条例》赋予了被征收人就补偿决定申请复议或提起诉讼的权利，那么在法定的复议期间和诉讼期间完成前，政府理应尊重被征收人的救济权利，不能向法院申请先予执行，何况一旦先予执行，房屋被拆除，即便执行错误也不存在执行回转的可能，被征收人也只能接受现状，这也是为什么有些部门在法院作出裁定前就强拆的原因之一。因此，建议国务院出台配套性规定，明确禁止政府在法定的复议或诉讼期间向法院申请先予强制执行，法院亦不得作出准予先予强制执行的裁定。

　　结语

　　被寄予厚望的《国有土地上房屋征收与补偿条例》没能阻止违法强拆行为，拆迁致人伤亡事件仍在不断发生，这既有执政理念方面的原因，也有制度上的原因，这种现状的彻底改变需要一系列的政府改革的推动，而改革并不是一蹴而就的事情，面对当下的中国，在以人为本和依法执政的理念还没有被完全践行的情况下，通过对现有制度进行程序上的设计来规制政府权力的行使，不失为一个可以救急的策略。

　　注释：

　　1王学辉：《行政法与行政诉讼法》，北京：科学出版社，2008年版，第16页。

　　2秦鹏飞：“论行政程序中的正当原则”，《湖北警官学院学报》，2012年第3期，第142页。

　　3参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款和第二款。

　　4参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款和第二款

　　5参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条。

　　6参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条、第二十五条第二款、第二十六条第三款。

　　7房绍坤：“国有土地上房屋征收的法律问题与对策”，《中国法学》，2012年第1期第63页。

　　8同上，第60页。

　　9王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004年版。

　　10郑传坤、唐忠民：“完善公益征收征用法律制度思考”。《政法论坛》，2005年第2期，第136页。

　　11杨建顺：“房屋征收：“法律”与“条例”之间的博弈“，《观察与思考》，2010年第4期，第51页。

　　12潘波：“论行政机关申请人民法院强制执行制度”，

　　[EB/OL].http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=6229，2011-12-01。

　　13胡亮、杨菁：“专家呼吁拆迁问责制度化及常态化”，

　　[EB/OL]. http://www.lcrc.org.cn/publish/portal0/tab61/info8109.htm，2011-09-27。

　　14 陈若英：“信息公开——强制征地制度的第三维度”，《中外法学》，2011年第2期第281页。

　　15房绍坤：“国有土地上房屋征收的法律问题与对策”，《中国法学》，2012年第1期第60页。

　　16 同上

　　17黑拆的定义源于北京航空航天大学法学院兼职教授，全国律协行政法专业委员会执行委员王才亮，“黑拆”指的是非司法执行也非行政执行，而又未经房屋所有人或使用人同意而对房屋予以拆除的行为。

　　18 胡亮、杨菁：“专家呼吁拆迁问责制度化及常态化”

　　[EB/OL]. http://www.lcrc.org.cn/publish/portal0/tab61/info8109.htm，2011-09-27

　　19赵颖：“个别地方非法强拆花样翻新”

　　[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/Social_management/content/2012-06/06/content_3620738.htm，2012-06-06

　　（作者宋丽艳，系行政庭书记员，法学硕士）