论盗窃罪既遂标准在司法实践中的合理适用

　　论文摘要：盗窃犯罪作为发案率最高的侵财类犯罪,严重危害了公私财产安全,并给国家、社会以及公民个人造成极其严重的经济损失。长期以来,由于对司法公正和法律适用的不同理解,在盗窃犯罪既未遂的认定标准上,理论界和实务界一直存在着较大分歧,产生了诸如接触说、藏匿说、转移说、控制说、失控说等理论学说，其中控制说基本是通说。但笔者认为失控说的理论体系较为成熟，具有更大的合理性，并且在日常司法实践中适用更加合理。但是，日常盗窃中情况千奇百怪，有很多情形失控说在运用时也具有其缺陷之处。并且我们永远无法将所有的盗窃情形一一列举清楚，所有笔者认为只有以失控说为基础，同时从法益保护的角度对具体问题具体分析，才能在界定盗窃既遂未遂的问题上找到答案。

　　关键词：盗窃罪 犯罪既遂犯罪未遂 法益保护

　　一、问题的提出

　　根据《刑法》第二十三条规定；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而在具体司法实践中，除了司法解释所规定的情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，对于日常生活中的一般盗窃行为的未遂，司法机关都不予以处罚。并且根据主客观相统一的刑法基本原则，当行为人明知是他人数额较大或巨大的财物而实施盗窃，并且在行为展开后其非法占有目的得到实现时，构成盗窃罪的既遂；当行为人明知是他人数额较大或巨大的财物而实施盗窃，因意志以外的原因未能实现其非法占有目的时，构成盗窃罪的未遂。如果是未遂，受害人法益并没有受到侵害，行为人的未遂行为社会危害性很小，就不具有受到刑法处罚的必要性，所以若无其他严重情节，一般不按犯罪处理。因此确定盗窃的既遂与未遂，直接关系到行为人是否要接受刑法处罚，直接关系到罪与非罪，关系到法律的公平、正义。如果不能够明确盗窃罪既遂与未遂之间的界限，那么在司法活动时就可能无从下手，无理论可依。

　　（一）案件回放

　　被告人吉克史呷于2011年6月21日凌晨3时许，伙同陈古博等四人（均在逃），窜至即墨市通济街道办事处下泊村董某经营的“洽民烟草专卖店”，砸破玻璃后进入店内盗窃中华烟、泰山烟、玉溪烟、将军烟等香烟共计66条。在盗窃过程中，被被害人亲属发现后，携带被盗的香烟逃离现场。在逃跑途中，因被害人亲属追赶，被告人吉克史呷等人遂将被盗的香烟弃于路边。经即墨市价格中心认定，被盗香烟价值人民币19 360余元。被告人吉克史呷于2011年8月14日被公安机关抓获。

　　（二）引发的问题

　　对于吉克史呷的行为应该如何定性呢？在处理过程中主要形成了两种意见：

　　第一种意见认为，被告人吉克史呷的盗窃行为应定性为犯罪未遂。在盗窃过程尚未结束时吉克史呷的盗窃行为即被发现，随即吉克史呷携所盗物品逃跑。途中，被害人一直紧追其后，此时所盗财物处于被害人的目力所及的范围之内，换言之，即被盗财物仍未完全脱离被害人的控制，吉克史呷自始自终没有取得对香烟的实际控制与占有。故吉克史呷的行为应定性为犯罪未遂。

　　第二种意见认为，被告人吉克史呷的盗窃行为应定性为犯罪既遂。香烟置于超市内，当被告人吉克史呷将香烟拿出超市门口的时候，虽然被害人一直紧追于被告人之后，但被害人已失去了对香烟的“占有”与“实际控制”，因为代替被害人对该香烟实施“占有”权限的表征已不复存在。从踏出超市门口的时刻起，被害人即丧失了对香烟的实际占有与控制，香烟的占有权已转移至被告人。即便是其后的追赶行为也只是被害人基于被告人既遂行为后的自力救济。故被告人的行为应定性为犯罪既遂。

　　那么在认定吉克史呷行为的性质上是否有什么标准可依呢？下面，本文将对现阶段认定盗窃既未遂各种理论进行详细的阐述。

　　二、盗窃罪未遂既遂标准的学说及批判

　　盗窃既未遂认定的理论在刑法理论学界一直是一个很热门的话题，而国内外学术界也一直是众说纷纭，并没有得到一个统一的答案。现阶段关于划分盗窃罪既遂与未遂界限的标志，国内外主要有一下几种观点：

　　（一）接触说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否接触到被盗财物为标准,凡实际接触到财物为盗窃既遂,未实际接触到财物的为盗窃未遂。这种观点的主要缺陷是第一，有可能扩大盗窃罪既遂的适用范围，导致司法实践中的用刑过宽，违背罪刑相适应原则；第二，也有可能缩小盗窃罪既遂的适用范围，导致司法实践中的用刑过窄，同样违背了罪刑相适应原则，在虚拟财产犯罪中表现尤为明显；第三，有可能导致犯罪率上升；第四，“接触”一词并不能反映出刑法所保护的法益的被侵害程度，在司法实践中不具有可操作性。

　　（二）藏匿说。这种观点认为,应当以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。藏匿是行为人实施盗窃行为时对被窃财物的一种处理方法，而不是盗窃罪的犯罪构成要件，所以藏匿说是有很大缺陷的。如行为人将盗窃的摩托车在二手车销售市场变卖，其并未藏匿被窃财物，而是将被窃财物在公开的市场上出售，不论其是否藏匿被窃财物，其已完成盗窃犯罪。

　　（三）转移说。这种观点认为,应该以盗窃行为人是否已将盗窃目的物移离现场作为盗窃既遂与未遂的标准。凡被盗财物已转移与原来场所存有位移,则为盗窃既遂,财物未被移动则为盗窃未遂。 此种观点是从位移的角度分析盗窃既遂与未遂的，不能适用所有的盗窃案件，如盗窃电信服务的案件。转移说在实践中也是难以把握的，被盗财物究竟位移多远是既遂，多远才是未遂，没有准确的标准。盗窃犯罪不但多发，而且形式多样，同是发生被盗财物的位移，但不一定都是盗窃既遂。

　　（四）取得说。取得说认为被盗对象是否到手作为界定盗窃既未遂的标准。该说以排除他人对财物的占有，将财物转变为行为人或者第三者占有为内容，实质上与我国国内一些学者倡导的控制说是同一理论，只是称谓有所差异。该种观点也存在着一些问题，在一些情况中，犯罪行为人实行了盗窃行为将被盗财物入手后其并未实际控制被盗财物。我们以一个例子来说明，甲在偷窃了化妆品将它放在包里时，化妆品俨然已经入手，后其在走出收银台之前被保安发现，根据取得说应该认定为盗窃既遂，实则不然。因此我们可以看出，取得说过于强调了被盗财物被行为人取得的客观物理状态，而没有从行为人是否实际非法占有被盗对象的方面考虑，没有区分取得与非法占有的本质区别，违背了盗窃罪的法定构成要件。

　　（五）损失说。损失说是从公私财物是否因为行为人的盗窃行为遭受损失的角度来界定盗窃既未遂的一种学说。该说认为如果公私财物因为盗窃行为受到了损失，则盗窃既遂；如果公私财物没有遭受到损失，则认定为未遂。该种学说也具有片面性。第一，容易使盗窃过程中的盗窃行为与其他毁损财物行为相混淆；第二，损失说使盗窃行为人在行窃过程中造成的间接损失计算在盗窃既遂数额之内，这无疑也是不合理的。因而，这种学说不能完全合理的解决盗窃罪既遂标准的问题。

　　（六）控制说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃罪的既遂与未遂,只要行为人已经实际控制盗窃所得财物的是盗窃既遂,没有实际控制所窃得财物的是盗窃未遂。这种学说具有较大的合理性。实际控制并不要求被盗财物一定在行为人手上，也可能是被盗财物只有行为人知道在哪、只有行为人能够拿走等情形。但如果财物原所有人或保管人已经失去了对财物的控制，而盗窃行为人由于种种原因并未曾达到过对财物的控制状态，那么此时盗窃罪中的危害结果是否发生了呢？按照控制说的理论来判断，此时危害结果并未发生，这是大众所无法接受的，在这种情况下控制说的缺陷就充分显现出来。可见，在盗窃罪中不可以将盗窃行为人是否达到了对财物的控制状态作为判断危害结果发生与否的标准。所以，这也是本文开头所提到的案例所引出的问题。

　　（七）失控说。这种观点认为,以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制,作为划分盗窃既遂与未遂的标准。这种学说是站在财物所有人和占有人的角度对盗窃既未遂界定的一种学说。根据法益侵害论，只要被害人丧失对自己财产的控制，不管行为人是否实际控制了财物，都应当认定盗窃既遂。该学说认为原财物的所有人或者是占有人是否失去了对其财物的实际控制作为盗窃既遂与未遂的界定标准。如果所有人或占有人失去了对被盗对象的实际控制，则认定盗窃既遂；反之，则认定盗窃未遂。这种学说在国内学术界具有较高的支持度，具有较高的合理性。笔者也赞同失控说的观点。

　　控制说与失控说的主要区别是在于角度不同。控制说是从行为人的角度，而失控说是从原财物所有人或占有人的角度。而这两种学说也是目前学术界争论的比较集中的两种观点。

　　三、本文的立场

　　（一）本文的立场

　　笔者认为失控说更加合适。

　　首先，从刑法的一般理论上看，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。其中，犯罪未得逞是区分犯罪未遂和既遂的主要标志。所谓未得逞是指行为人主观上追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。在盗窃罪中行为人的主观目的是非法占有他人财物，行为性质所决定的危害结果是被害人丧失对财物的控制。也就是说行为人盗窃既遂导致了所有人财产权的损害。而原财物所与人或者占有人对财物的失控也就是所有人的财产权受到损害。所以我们可以得出，在符合盗窃罪主客观构成要件的大前提条件下（即行为人以非法占有为目的通过秘密窃取手段盗窃公私财物），盗窃罪的既遂仅仅要求被盗对象的所有人或占有人的所有权或占有权受到侵害，也就是要求被盗对象的所有人或占有人对被盗对象失去实际控制，并是像控制说所认为的必须行为人对被盗对象进行实际控制。

　　其次，从刑法的根本任务上看，刑法的任务是保护法益，对社会秩序的维护，而失控说更符合盗窃罪的立法目的，更全面的保护法益。刑法打击盗窃行为就是为了保护物主对财物的所有权这一法益。财产犯罪所侵犯的是他人合法的财产权益，一般而言，这种财产权益不单指所有权，而且包括事实上的管有关系，一旦行为人对这种财产权益予以破坏，无论是否形成了一个新的控制关系，都应当认定刑法所保护的法益遭到侵犯而成立犯罪既遂，而不能以侵权行为人占有财产的目的是否实现为认定既遂的标准。

　　再次，从犯罪行为的社会危害性上看，盗窃行为之所以具有社会危害性、具有刑事可罚性，主要不在于行为人是否控制了财产，而在于行为人侵害了物主的财产。

　　经过上述的一系列分析和比较，我们可以看出，失控说在很多方面的都具有优越性，对于司法实践更具指导意义。但是，具体的案例中却包含了各种令人意想不到的状况，比如在一些新型盗窃犯罪案件中失控说似乎失去了该学说在传统盗窃领域所就有的神采。根据法益侵害说的理论，犯罪的本质就是侵害法益。法益是指根据宪法的基本原则，由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。所以在认定盗窃既未遂的问题上，笔者认为应在失控说的基础上，从法益保护的视角出发做到具体问题具体分析。

　　（二）对该盗窃案的分析

　　首先，笔者认为吉克史呷以非法占有超市香烟为目的实行的行为已经符合盗窃罪的主客观构成要件，并且，吉克史呷已经将香烟带离超市。然后，我们需要判断本案中，超市何时失去对香烟的控制，也就是超市的实际控制范围到底是多大。在这里笔者认为，超市失去对香烟的实际控制则是在吉克史呷走出超市大门之后。而本案中吉克史呷在逃跑途中虽然并没有实际控制香烟，但对被害人而言，其已经失去了对香烟的所有权和合法占有权，刑法所保护的被害人对香烟的占有权这一法益已被吉克史呷所侵犯，所以吉克史呷的行为应定性为犯罪既遂。

　　日常盗窃中情况千奇百怪，有很多情形失控说在运用时也具有其缺陷之处。并且我们永远无法将所有的盗窃情形一一列举清楚，所有我们只有以失控说为基础，同时从法益保护的角度对具体问题具体分析，才能在界定盗窃既遂未遂的问题上找到答案。

　　（高斐，女，山东兖州人，即墨市人民法院刑事庭审判员。)