张 波[1]
内容提要：物权法施行后，船舶被扣押，最高额抵押担保的主债权确定，是否需要以法院通知到抵押权人或者抵押权人知晓船舶被扣押事实为条件，对抵押人、抵押权人以及其他债权人或利害关系人的权利具有重要的影响。在抵押船舶被海事法院扣押后，抵押权人发放的贷款能否作为最高额抵押担保的主债权，能否对抵押船舶享有优先受偿权，实践中存有争议。本文通过对现行有效的法律进行分析，阐明了船舶被扣押，最高额抵押担保的主债权即确定，不需以法院通知为要件或附加其他条件的法律依据和理由。抛砖引玉，供大家商榷。
关键词： 最高额抵押 主债权确定 船舶 扣押
最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保，既省时、省力、省钱，又可以加速资金流通，是融资的快捷简便方式，发展迅猛。尤其是船舶的最高额抵押，已经成为船舶所有人或者经营人融资的重要手段。然而，风险与利益共存。在航运市场持续低迷的情况下，许多船舶在最高额抵押期间因拖欠包括船舶优先权、船舶留置权及其他债权在内的巨额债务而被法院扣押、拍卖，严重威胁最高额抵押权人的利益。与此同时，有的抵押人或抵押权人也打起了最高额抵押担保的主意，欲图利用法律漏洞增加最高额抵押担保的主债权，达到非法获利的目的。最典型的是，在抵押船舶被海事法院扣押后，抵押权人根据设立最高抵押时订立的敞口授信额度合同，向抵押权人发放贷款。因此，在抵押船舶被海事法院扣押后，抵押权人发放的贷款或者增加的债权能否作为最高额抵押担保的主债权，能否对抵押船舶享有优先受偿权，成为一个影响抵押人、抵押权人以及其他债权人或利害关系人之债权的命运攸关的问题，而这又关系到船舶被扣押后，最高额抵押担保的主债权确定的问题。
对于抵押财产被查封、扣押引起最高额抵押担保的主债权确定的规定，散见于物权法、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“查扣冻规定”），且各自规定均不尽一致。
其中，物权法第二百零六条第（四）项规定，“抵押财产被查封、扣押，最高额抵押的主债权确定”。担保法解释第八十一条规定，“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。查扣冻规定第二十七条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”。
实践中，对于船舶被扣押引起最高额抵押的主债权确定应适用的法律规范以及最高额抵押的主债权确定是否应以船舶被扣押时还是应以抵押权人知晓扣押事实时为界，存在不同意见。一种意见认为，应适用物权法，船舶被扣押即导致最高额抵押担保的主债权确定，不再增加；另一种意见认为，应适用查扣冻规定，自抵押权人知晓扣押事实时，即抵押权人接到法院关于扣押船舶的通知或者以其他途径知道船舶被扣押时，最高额抵押的主债权不再增加，对于船舶被扣押时至抵押权人知晓被扣押事实期间所增加的债权，仍应列入最高额抵押权担保的主债权范围，可优先受偿。对此，笔者认为前一种意见符合法律规定，亦简便易行。主要理由如下：
一、从法律效力优先性方面讲，应适用物权法的规定，船舶一经扣押，最高额抵押权担保的主债权即确定
首先、从效力层级上看，物权法高于司法解释。担保法解释与查扣冻规定均系司法解释，物权法属于法律，从效力层级上看，法律高于司法解释。其一，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权[2]，且我国的法律解释权（为与司法解释相区别，如无特别说明，以下统称“立法解释”）属于全国人民代表大会常务委员会[3]，最高人民法院并非立法法规定的我国法律的立法机关，不具备立法权力，也并非法律解释的权力机关，故其对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行的司法解释[4]，并非法律，亦非立法解释，虽属于法理学中法律解释的一种[5]，但并不具备立法解释所具备的等同于法律的效力[6]，在效力层级上亦低于立法解释[7]。其二、依照《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条、第三十二条以及第三十三条的规定[8]，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的司法解释，应当报全国人民代表大会常务委员会备案。全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会可对最高人民法院作出的司法解释是否同法律规定相抵触进行审查，经审查认为最高人民法院作出的司法解释同法律规定相抵触，而最高人民法院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。从这个角度上说，法律的效力高于司法解释。故作为全国人民代表大会制定的物权法，其效力层级高于最高人民法院作出的司法解释担保法解释与查冻扣规定。
其次、从施行时间上看，新的物权法优于旧的查扣冻规定。虽然担保法解释与查冻扣规定均系最高人民法院发布的司法解释，从施行时间上看，担保法解释自２000年12月13日起施行，查扣冻规定自2005年1月1日起施行，依照新法优于旧法的原则，对于抵押财产被查封、扣押引起最高额抵押担保的债权确定方面，应适用查扣冻规定。但是，作为法律的物权法自2007年10月1日起施行，后于查冻扣规定，其却作出与查冻扣规定不同的规定，且基本与先前施行的担保法解释含义一致。这说明，作为较高层级的法律，物权法在制定时已经注意到查扣冻规定中关于最高额抵押担保的主债权确定之规定，且认为与法律规定相抵触，因此才修正了查冻扣规定中关于最高额抵押担保的主债权确定需经法院通知到抵押权人或抵押权人知道被查封、扣押事实的规定。虽然依照立法法第八十三条的规定，新法优于旧法的原则仅适用于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等[9]。但从对同一内容的规范角度讲，新近施行的物权法关于抵押财产被查封、扣押引起最高额抵押担保的债权确定方面的效力理所当然地高于旧的查冻扣规定。
再次，物权法明确规定，抵押财产一旦被查封、扣押，最高额抵押的主债权即确定，已经明确规定了抵押财产一旦被查封、扣押即立即导致最高额抵押的主债权的确定，并未附加任何条件，亦未设置任何前提，而且不存在任何歧义，也无语意模糊之处，物权法制定后尚未出现需要明确适用法律依据的新情况，该规定又易于识别操作。故，不需要再对物权法的规定进行法律解释，亦不需要在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行司法解释。因此，查扣冻规定关于抵押财产被查封、扣押引起最高额抵押担保的债权确定方面的规定不应再适用，亦不需再适用于物权法施行以后对于最高额抵押的主债权确定。
综上，最高额抵押的主债权的确定应当适用物权法的规定，即抵押财产一旦被查封、扣押，最高额抵押的主债权即确定，无需法院履行通知手续，也不需以抵押权人知道查封、扣押事实为前提。对于船舶而言，只要抵押船舶被扣押，最高额抵押的主债权即确定，不再增加。即使增加，也不属于最高额抵押权担保的主债权范围，不能对抗第三人，对船舶不享有优先受偿权。
二、从最高额抵押权的性质论，抵押船舶被扣押即导致最高额抵押的主债权确定
根据物权法的规定，最高额抵押权原则上系为将来一定期间内可能连续发生的不特定的债权提供最高限额的担保，最高额抵押权设立前已经存在的债权，须经当事人同意，才可转入最高额抵押担保的债权范围[10]。船舶的最高额抵押权系抵押人以其所属的船舶为一定期间内将要连续发生的债权提供最高额抵押担保。
正是由于最高额抵押是为一定期间内将要发生的债权提供最高限额的担保，故设定最高额抵押权时，仅确定一定的债权发生期间（又称“决算期”）和最高限额，并未确定主债权，最高额抵押担保的主债权额并不是抵押权实际担保额[11]。尽管无论抵押期间内实际发生的债权如何增减变动，抵押权人都能在最高限额内对抵押财产享有优先受偿权，但并非抵押期间内发生的每一笔债权都可以成为最高额抵押担保的主债权。因为在最高额抵押的担保额度内，主债权额可随时发生变化，最高额抵押担保的主债权及其数额具备不确定性和变动性，最高额抵押担保的主债权具体是什么，有多少，可以就抵押财产行使优先受偿权的主债权范围及数额是什么，是否能够对抗第三人，最终是否能够享有优先受偿权，在办理最高额抵押权登记时并不明确[12]。因此，最高额抵押权即使办理了登记，并不能以此对抵押财产行使优先受偿权，还需通过一定程序和条件对主债权予以确定，并予以公示，才具备公信力，才能抵押期内确定的实际发生的主债权为基础，以最高限额为限承担担保责任，对抵押财产优先受偿，从而真的实现最高额抵押担保功能。否则，皮之不存毛将安附焉？这也是为何我国物权法第二百零六条规定最高额抵押担保的主债权确定的六种法定理由的原因[13]。一旦最高额抵押权所担保的主债权确定，最高额抵押权即转换为一般抵押权。
与一般抵押权完全从属于特定的主债权[14]，随主债权的设立、移转和消灭而设立、移转和消灭的从属性相比，最高额抵押权从属性有所缓和。由于最高额抵押权系为一定期间内将要连续发生的债权提供担保，不需要现成的债权，具备一定的独立性，其设立、转移和消灭均在一定程度上独立于主债权。尽管如此，最高额抵押权仍然属于抵押权，系为担保主债权而设立，无法脱离主债权而单独设立最高额抵押权，故最高额抵押权仍无法摆脱从属于主债权的命运。尽管最高额抵押权所担保的主债权可能是将来存在的，但必有相应的主债权存在。没有相应的债权的存在，最高额抵押不肯能存在，如果主债权归于无效，最高额抵押权也就当然归于无效[15]。故只有主债权存在并确定，最高额抵押权担保范围才能确定；与此同时，只有主债权依法有效并进行公示，最高额抵押担保的主债权才能具备公信力，作为从债权的最高额抵押权才能对抗第三人，抵押权才真正能对抵押财产优先受偿。故，物权法第二百零七条规定，最高额抵押权仍应适用物权法关于抵押权的一般规定[16]。
1、最高额抵押权从属于主债权，需以主债权存在并确定为前提，在船舶被扣押后，抵押人丧失对船舶的处分权，无权设立最高额抵押，也无权增加最高额抵押担保的主债权。
依照物权法对于一般抵押权的规定[17]，只有债务人或者第三人有权处分的财产才可以抵押。依法被查封、扣押、监管的财产，不得设立抵押。故一旦船舶被扣押，即不得再设立抵押，当然亦不得再设立最高额抵押。这里的设立最高额抵押，不仅包括主债权未确定时设立最高额抵押，也包括在最高额抵押期间内，设立或增加主债权。因为抵押船舶一旦被扣押，船舶所有人即丧失了对船舶的处分权，其不仅无权设立主债权，也无权设立抵押权。而且船舶被扣押后，抵押船舶即脱离了船舶所有人的控制，隔断了抵押船舶与担保债权之间的关系，为了保护最高额抵押权人和其他债权人的合法权益，稳定担保关系，最高额抵押的主债权也必须确定[18]。若继续设立主债权，强加于最高额抵押权担保范围，显属无效，不能构成合法有效的抵押权。
2、船舶的最高额抵押应在主债权确定时办理主债权确定登记予以公示公信，方能对抗第三人，船舶被扣押后增加的主债权因未办理确定登记而不具备对抗第三人的效力。
根据物权变动的公示公信原则，物权变动必须依照法定程序进行公示，方能产生公信力，对抗第三人。依照海商法的规定，船舶抵押权须经登记才能对抗第三人[19]。因一般抵押权所担保的主债权为已经发生的既存的特定债权，且担保的数额和范围在抵押权设立时即已确定，故一般抵押权登记的内容包括了主债权及其数额。而船舶的最高额抵押权登记仅仅登记了最高额抵押担保的主债权的最高限额，并非已经确定的主债权数额，亦不是抵押权实际担保额。除抵押财产被查封、扣押或者债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的情况外，设立主债权只需抵押人与抵押权人达成合意即可，十分随意，且秘不外宣。如不予登记，外人无从知晓，不具有公示性，极易导致其他债权人或利害关系人的合法权益收到损失，故，也不应赋予其公信力。因此，推而广之，船舶的最高额抵押即使已经办理登记，还应在主债权确定时，对主债权确定予以登记（抵押财产被查封、扣押或者债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的除外）。否则，无法起到公示作用，不具备公信力，不能对抗第三人。自2008年7月1日施行的建设部《房产登记办法》即规定了办理最高额抵押抵押登记时应提交一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料，并规定了经依法登记的最高额抵押权担保的主债权确定后，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料[20]。故，在海事法院扣押船舶后新增的主债权，因未经登记，不具备公示、公信力，不能列入最高额抵押担保的主债权范围。即使可以纳入最高额抵押担保的主债权范围，也仅在抵押人与抵押权人之间有效，不能对抗第三人。
三、从海诉法的特别规定看，扣押船舶即导致最高额抵押担保的主债权确定
扣押船舶系《海事诉讼特别程序法》（以下简称“海诉法”）的特别规定[21]，且不同于普通民事诉讼中的保全或先予执行。除非为执行判决、仲裁裁决以及其他法律文书以外，只有因22种法定的海事请求，才能申请扣押船舶，否则，不得申请扣押船舶[22]。查扣冻规定仅为依据民事诉讼法等规范民事执行、保全裁定和先予执行裁定的执行中查封、扣押、冻结财产的一般规定[23]，亦并未提及对船舶的查封、扣押，故依照法律的效力高于司法解释以及特别法优于一般法的原则，对于船舶的扣押应适用海诉法的规定。
依照海诉法的规定，在申请扣押船舶时，申请人甚至可以不知道被申请人的名称[24]，海诉法仅规定海事法院在发布或者解除扣押船舶命令的同时，可以向有关部门发出协助执行通知书，而并未规定必须通知登记机关[25]，更未规定必须通知抵押权人或最高额抵押权人。而且，由于海事法院受理案件的特殊性，扣押外轮时有发生，很多方便旗船舶的船籍港所在国与我国甚至都没有建立外交关系，不仅通知外轮的船舶登记机关十分困难，也无法请求其协助查询船舶的登记情况，更别提其抵押权或者最高额抵押权的情况了。故依照海诉法，海事法院扣押船舶以实际扣押、控制船舶为要件和目的，没有通知船舶登记机关的义务，也无向船舶登记机关查询船舶登记情况的义务，更无查询船舶最高额抵押权，并通知最高额抵押权人的义务。在海事法院无需通知登记机关或向登记机关查询登记信息的情况下，除非被扣押船舶的船舶或经营人主动告知，海事法院无需知晓，亦无从知晓船舶的最高额抵押权信息，更无从通知最高额抵押权人。查扣冻规定第二十七条规定，法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人,与海诉法相抵触，也无法施行,故不应适用于船舶的扣押，更不适用于船舶扣押对于最高额抵押权主债权的确定。
此外，扣押船舶的目的，是为了防止被申请人转移、隐匿或毁损财产而导致将来判决难以执行的情况，如果最高额抵押船舶在被扣押后仍不确定，就可能出现抵押人与抵押权人在船舶被扣押后，故意制造虚假债权，由于这些债权能够连同抵押船舶被扣押前产生的债权一起，从抵押船舶的拍卖价款中优先受偿，就会使扣押船舶的目的落空，从而严重影响在船舶抵押权序位之后受偿的其他海事债权的海事请求保全申请人或者申请执行人的合法权益。
故海事法院扣押船舶，没有义务通知最高额抵押权人，最高额抵押权的主债权自法院依法扣押抵押船舶时即确定，不应再行增加。
四、以抵押权人负有的义务而言，船舶被扣押即导致最高额抵押担保的主债权确定
船舶作为特殊的动产，因用于海上航行经营，存在各种不可预测的巨大风险。比如，船舶损坏或发生碰撞导致船舶价值减少、或者船舶沉没导致船舶灭失、或者船舶优先权远远超过船舶价值，或者船舶被留置、或者船舶被法院、检察院、公安机关等司法机关或海事局、边防、海关等主管机关扣押，导致船舶所有人丧失处分权。如未经核实，继续放款增加主债权，必然导致主债权落空或者遭受抵押船舶不足以清偿债务的后果。因此，作为理性的抵押权人，应尽谨慎义务，在放款或增加主债权前对抵押船舶的现状、负债情况及其权利状态等予以核实，以确定核实抵押船舶是否存在不能抵押或者不能增加主债权的情况，而不能以为进行了最高额抵押登记就万事大吉，从而听之任之，放任不管。而且，抵押权人本身也负有监督抵押财产，防止抵押财产贬值或脱保的义务。同时，抵押权人也享有随时检查船舶、了解船舶状态的权利。最高额抵押合同中，一般也约定了抵押权人的随时检查监督权。故，抵押权人在增加主债权前检查核实抵押船舶的状况不存在法律或者契约上的障碍。
实际上，也不存在抵押权人无法检查核实抵押船舶是否被扣押的情况。因为，海事法院扣押船舶会登轮宣布扣押船舶命令，一般会在船舶主桅杆或者驾驶台显眼处张贴扣押船舶命令，并同时向船舶停泊地的海事局、边检、边防、渔政等主管机关送达扣押船舶命令和协助执行扣押船舶通知书，请求协助执行扣押船舶，以达到控制船舶，防止其逃跑的效果。故，即使海事法院扣押船舶后没有通知登记机关或最高额抵押权人，抵押权人只要登轮或者到船舶停泊地相关主管机关调查，就可以轻易获知船舶被扣押的事实，从而避免在船舶被扣押后继续放款或增加主债权。
综上，由于法律明确规定被查封、扣押的财产不得用于抵押以及抵押财产被扣押，主债权即确定，抵押权人对此也是明知的，作为谨慎的理性的抵押权人，在抵押船舶存在诸多风险的情况下，即使办理了最高额抵押登记，也应尽谨慎注意义务，在抵押期间内履行最高额抵押担保的主债权合同前，调查核实抵押船舶是否存在不能抵押或者被扣押、保全等导致主债权确定的情形，以免发生在船舶被扣押后增加主债权的情况[26]。否则，抵押权人对于船舶被扣押后新增的债权并不构成善意取得[27]，抵押权人应当自行承担因其自身过错导致的损失，而不能将其过错的后果强加于其他债权人或利害关系人身上。故，对于抵押权人因自身疏忽导致船舶被扣押后新增的主债权，不能对抗第三人，不能就抵押船舶享有船舶优先权。
五、从防止损害其他债权人或利害关系人合法权益的目的出发，船舶被扣押即应导致最高额抵押担保的主债权确定
如果要求法院查封、扣押抵押财产后通知抵押权人才能确定主债权，则在抵押财产被查封、扣押后至抵押权人知晓查封、扣押事实这段期间内，抵押人和抵押权人想要秘密地往框子里装入主债权是轻易而举的事情，无疑将助长抵押权人与抵押人恶意串通，或者抵押人故意欺诈抵押权人，从而达到恶意增加主债权，获取非法利益，损坏其他债权人或利害关系人的合法权益的不法目的。尤其是在当今电子信息时代，通讯发达，网银转账十分便捷，只需要抵押人与抵押权人达成合意，短时间内即可完成大额资金的划转，增加新的主债权，而且，这也可以说是天知地知你知我知的事情。抵押财产被查封、扣押后，抵押人故意隐瞒抵押财产被查封、扣押的真实情况，继续要求抵押权人放款或者增加主债权，如果抵押权人不明知而导致作出错误意思表示放款或增加主债权，则抵押人构成欺诈[28]，甚至构成刑事犯罪，抵押权人应追究抵押人的责任，增加的主债权并非合法的权益，不应受到法律的保护；如果抵押权人明知抵押财产被查封、扣押后仍然继续放款或增加主债权，则构成恶意串通，增加主债权的行为无效，不仅不能对抵押船舶优先受偿，对于违法所得，还应予收缴[29]。该两种行为无疑均严重损害其他债权人或利害关系人等第三人的合法权益，不应让违法者不受法律追究，还让其他债权人牺牲自己的合法权益为其承担违法的后果。
尤其是船舶与不动产或飞机、汽车等动产不同，有其自身的特点[30]。船舶流动性大，不同航次航行不同航线，即使同一航次，也往往挂靠众多港口，船舶的下落不易确定，且船舶航行期间途径的港口与船籍港相距甚远，例如登记在长江流域各港口的海船，也可能在沿海一带经营航行，重庆的船舶可能在辽宁、天津、山东、上海、江苏、浙江、福建、广东、广西等沿海航行，并可能在这些港口中任一港口停泊并被扣押，船舶被扣押地往往距离登记的船籍港相距甚远，且交通不便，即使法院扣押船舶后到登记机关查明船舶抵押权情况，再通知到抵押权人，将花费不短的时间。船舶被扣押后，船舶所有人即刻知晓，待到法院通知到抵押权人，抵押权人和抵押人早已增加最高额抵押的主债权。更别说外轮被扣押后，根本无法向境外船舶登记机关查询船舶登记信息了。物权法为何在查扣押冻规定之后，对抵押财产被查封、扣押导致最高额抵押的主债权确定又再次做出类似于担保法解释的规定，应当也是注意到查扣押冻规定遗留了让抵押人或抵押权人有机可乘的法律漏洞。这也是大多最高额抵押合同中约定抵押人负有告知抵押权人有关抵押财产被查封、扣押或涉及重大诉讼情况的义务的原因之一。
总而言之，最高额抵押是为一定期间内将要发生的债权提供最高限额的担保。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，登记的担保数额仅是可能发生的主债权的最高限额，并非实际的主债权数额，并非抵押期间内发生的每一笔主债权均可纳入最高额抵押担保的主债权范围。物权法第二百零六条中关于抵押物被查封、扣押，最高额抵押的主债权即确定的规定十分明确，并未附加任何条件，也不以法院是否通知抵押权人为条件。故船舶一旦被扣押，最高额抵押权担保的主债权即确定，无需法院通知抵押权人。该规定不仅具备简便易行的可操作性，也可防止抵押人故意欺诈抵押权人或者抵押人与抵押权恶意串通，以增加主债权，损害其他债权人或利害关系人的合法权益的情况，防范商业道德风险，切实保护其他债权人或利害关系人的合法权益。由于船舶的特殊风险，抵押权人自身亦应尽谨慎义务，严格履行对抵押船舶的监督义务，在最高额抵押期间内放款或增加主债权前应当采取措施核实抵押船舶的状况，而且可轻易获知船舶被扣押的情况，从而避免放款。
为了避免争议，建议最高人民法院或者全国人大常务委员会进一步明确，以物权法为准，抵押财产被查封、扣押，最高额抵押的主债权确定，不需法院再通知抵押权人。同时，建立船舶最高额抵押登记及其主债权确定登记制度[31]，统一做法，要求抵押权人于办理主债权确定登记后再放款或增加主债权。此外，为了便于识别，建议建立全国统一的船舶扣押、拍卖查询系统，由法院、检察院、公安机关、海事局、渔港监督、边防、边检、海关及银行、保险公司等金融机构联网共享，以便查询船舶被查封、扣押的信息。
[1] 青岛海事法院石岛法庭副庭长。
[2] 立法法第七条。
[3] 立法法第四十二条。
[4] 详见人民法院组织法（修正）第三十二条规定。
[5] 张文显主编，法理学，高等教育出版社，1999年10月第1版，第328页。
[6] 立法法第四十七条 全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。
[7] 张文显主编，法理学，高等教育出版社，1999年10月第1版，第328页。
[8] 详见各级人民代表大会常务委员会监督法第三十一条、第三十二条、第三十三条。
[9] 详见立法法第八十三条。
[10] 我国海商法仅规定了船舶抵押权，没有对最高额抵押进行明确的规定。担保法第五十九条、六十条及物权法第二百零三条均对最高额抵押进行了规定。因物权法晚于担保法实施，依照新法优于旧法的原则，采用物权法关于最高额抵押的规定。物权法第二百零三条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
[11] 学者形象地将最高额抵押担保称为框子或合子支配权，认为：“因有最高限额存在，有人亦称之为框子或合子支配权，该框子所围，即为最高限额，由基础关系所生之债权，可自框子入口进入，故不特定债权可否进入框子，为担保债权，即由当事人所约定之基础关系（入口）管制。”是不无道理的，其中框子所围范围内，即为最高额，基础关系所生的债权即为原因交往合同，而框子入口封闭时，即是最高额抵押权的确定时。
[12] 何波著，《担保法焦点·难点·指引》，2008年9月第1版，第321页。
[13] 物权法第二百零六条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。
[14] 详见物权法第一百七十二条、第一百七十七条。
[15] 王连合著，《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社，2011年9月第1版，第277页。
[16] 详见物权法第二百零七条。
[17] 详见物权法第一百八十条、第一百八十四条。
[18] 王连合著，《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社，2011年9月第1版，第283页。
[19] 海商法第十三条。
[20] 详见建设部《房产登记办法》第五十一条、第五十七条。
[21] 海事诉讼特别程序法第十二条：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施”。
[22] 详见海事诉讼特别程序法第二十一条、第二十二条。
[23] 详见查扣冻规定第三十二条及其首部。
[24] 海诉法第二十五条：“海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出”。
[25] 详见海诉法第二十六条。
[26] 房地产抵押中，抵押权人对抵押物的核实掌握得十分严格。
[27] 物权法第一百零六条。
[28] 民法通则第五十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于贯彻<执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条、合同法第五十二条第（一）项、第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条。
[29] 详见民法通则第五十八条第一款第（四）项、合同法第五十二条第（二）项、第五十六条、第五十八条、第五十九条。
[30] 房产、土地等不动产基本位于登记机关辖区内，距离不远，查封后可短时间内到登记机关查询权属状态，并办理协助执行手续，所需时间不长，抵押人或抵押权人来不及增加主债权。对飞机一般都是进行“活扣”，极少进行“死扣”，即使死扣因航线和机场固定，对其扣押后，到登记机关查询并通知抵押权人，也不会花费太久。车辆基本没有设立最高额抵押的，很大程度上应该也是考虑车辆的移动性太强。故，即使查扣冻规定对于抵押财产被查封、扣押后需要法院通知到抵押权人才不再增加主债权的规定仍然适用于不动产或汽车、飞机等动产，也不适用于船舶。
[31] 船舶登记条例尚未对船舶的最高额抵押登记进行规范，目前依照一般抵押权进行登记。
