【刑事实务】疫情期间“假医用口罩”刑事责任的判定标准（下）

　　四、生产、销售“假医用口罩”的主观和客观方面的犯罪评判标准

　　追究生产、销售“假医用口罩”的刑事责任时，我们不仅要从客观上考虑行为人实施了危害社会的行为，而且也要从主观上考虑行为人犯罪的故意，在充分考虑和分析了行为人生产、销售“假医用口罩”的主客观方面的犯罪构成要件后，我们才能正确无误地追究涉案人员的刑事责任。

　　（一）生产、销售“假医用口罩”主观方面的责任

　　生产“假医用口罩”的行为人主观方面表现为明知自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。生产“假医用口罩”的行为人在大多数情况下，属于明知其行为可能危害社会，并且放任这种结果发生的心理态度。因此，生产“假医用口罩”，对社会的危害性极大。

　　1、对销售“假医用口罩”的主观故意行为的理解

　　销售“假医用口罩”的主观方面的责任形式是故意，行为人明知销售的是“假医用口罩”会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。在疫情期期间，我们能够遇到一些药店或个人销售“非医用口罩”给顾客并谎称该口罩可以防控病毒的现象。销售人员的目的就是为了非法牟利，其或许不直接希望顾客购买口罩导致不能防控病毒，致使人身健康遭受损害，但是销售“假医用口罩”使得病毒不能防控，这种危险状态的存在严重危害人身健康。我们说，有可能顾客购买“假医用口罩”后，没有使用该口罩；也可能使用口罩时没有病毒存在，因此使用“假医用口罩”也不能够产生具体的危害结果，所以危险对顾客来说，仅是一种状态，其可能随时导致危害结果。但是，从打击犯罪和保护人民群众人身健康甚至社会安全出发，即便“假医用口罩”尚处于损害人身健康的一种非现实的状态，我们也应当严厉打击销售“假医用口罩”的行为。

　　在判断销售人员主观方面是否存在故意时，有些情况比较复杂。药店销售人员在售卖问题口罩时，往往会在利益的驱使下，对于口罩是否具有防护功效不做明确说明或说明不明确，而顾客从外包装上又无法判断该口罩是否能防控病毒。此时，从主观上来看，销售人员没有明确告诉顾客口罩是否可以防控病毒，但是从专业人员的角度出发，药店的工作人员应当知道哪种口罩能够防病毒，哪种口罩不能防病毒，销售人员能够判断口罩的真假，却对外采取缄默的态度，或者误导顾客购买，其主观上明知销售的是“假医用口罩”，该口罩会发生危害社会结果，并且放任这种结果发生，因此其行为属于故意销售“假医用口罩”的行为。通过专业知识能够判断口罩真假的销售人员，放任问题口罩在病毒肆虐的当下出售给顾客，在防控病毒的紧要关头，销售问题口罩的行为，不但缺乏职业道德，也是严重地违反国家法律的行为，甚至是在拿顾客的生命健康当儿戏，这种以危险方法危害公众身体健康的销售行为属于危险犯罪，应当严厉打击惩处。

　　（二）生产、销售“假医用口罩”客观方面的责任

　　犯罪客观方面是刑法规定的具有社会危害性应受刑罚处罚的行为表现，以及由此行为造成或可能造成的危害社会的结果。生产、销售“假医用口罩”必然以一定的行为表现出来，如果只有主观犯罪而无犯罪行为表现，不能认为是犯罪。

　　1、客观上口罩包装不符合产品包装标准

　　根据国家《产品质量法》以及医用口罩的国家或行业标准，医用口罩有其固定的产品包装要求。包装不符合规定，或者没有包装的医用口罩应当认定不符合医疗防护使用。

　　但是，从大包装中取出进行零买的医用口罩，只要能证明其出处，也不违反国家法律规定。特别是疫情期间，口罩采取集中统一配售的，社区组织发放口罩，该口罩基本上没有外包装，而且在指定的药店进行销售，这样的口罩外包装不符合国家法律规定，但是有证据能够证明其合法来源的，该口罩也不能作为“假医用口罩”进行认定处罚。

　　2、不符合国家或行业医用口罩标准

　　医用口罩的目的就是保障人们体健康，所以医用口罩要按照国家或行业标准来生产。不符合上述标准的，不允许作为医疗防护口罩使用。

　　3、生产、销售者不具有相关资质

　　企业生产经营“非医用口罩”必须注册登记成为合法有效的商事主体，申领营业执照，其经营范围也必须涉及口罩生产及销售。但是，“非医用口罩”不需要申请医用口罩注册证和生产许可证，任何企业和个人不得伪造、标注工业产品许可证号。

　　生产、销售“医用口罩”需要具有相关资质，根据《医疗器械监督管理条例》规定，从事医疗器械生产的生产企业，需要取得《医疗器械生产许可证》以及《医疗器械注册证》。未进行备案的企业生产、销售医用口罩的，属于违法行为，构成“非法经营罪”。疫情期间，医用口罩脱销，很多人通过各种渠道从没有疫情的国外购买口罩，当然外国口罩也要符合我国的“医用口罩”的国家或行业标准，但是，由于属于个人购买使用，不属于商业经营行为，海关也不会进行限制。如果购买外国口罩从事商业经营行为，那么未经海关等行政机关的许可，也会涉嫌非法经营，受到相应地查处。

　　（三）判定生产、销售“假医用口罩”的罪责

　　生产、销售“假医用口罩”的主观方面属于故意，客观方面实施了生产、销售“假医用口罩”的行为，该行为足以严重危害人体健康的，就构成“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”。此处的“假医用口罩”包括符合国家或行业标准的“非医用口罩”。“非医用口罩”属于合法生产的口罩，不属于“假冒伪劣产品”，但是在疫情期间，销售者不得为了利益，对外谎称防病毒，将“非医用口罩”售卖给群众进行防疫使用。因此，对于销售“假医用口罩”的行为如何定罪处罚，需要根据犯罪嫌疑人的主观和客观方面的实际表现状况来适用法律进行处罚。

　　1、客观上属于“假医用口罩”，主观上对外谎称具有医疗防护功效

　　客观上口罩属于“三无产品”或者虽然是符合国家或行业标准的“非医用口罩”，销售者主观上对外宣传具有医疗防护功效，导致群众购买实际上不具有防护功效的口罩进行病毒防控，这就涉嫌“销售不符合标准的卫生器材罪”。

　　2、客观上属于“假医用口罩”，主观上没有积极对外说明是否具有防护功效

　　客观上属于“假医用口罩”，销售人员不积极履行说明义务，含糊其词，不明确告之消费者该口罩能否起到防护作用，其主观上是放任结果的发生，这将导致消费者误认为具有防护功能进而购买，以至于可能感染病毒。因此，此行为也应当以《刑法》第一百四十五条“销售不符合标准的卫生器材罪”定罪处罚。

　　3、客观上属于“假医用口罩”，主观上不存在售卖的故意

　　生产“假医用口罩”进行销售，主观上肯定属于故意，生产者不可能存在没有故意生产“假医用口罩”的行为。

　　然而，客观上属于“假医用口罩”，可能存在销售者并“不知情”的现象。销售者主观上不存在销售“假医用口罩”的故意的，不应当追究销售者“销售不符合标准的卫生器材罪”的刑事责任。销售者也可能是被他人欺骗，误将“假医用口罩”当成合格产品进行销售。此时，销售者是否属于“不知情”，是否属于“非故意”，也要从其所销售的问题口罩的产品包装、销售渠道、销售价格、产品的制作工艺以及销售者对口罩所拥有的业内人员拥有的通常的知识等来进行综合的判断。

　　4、客观上属于“假冒伪劣口罩”，主观上宣称“非医用口罩”

　　客观上属于“假冒伪劣口罩”，主观上宣称“医用口罩”的行为，属于《刑法》第一百四十五条“销售不符合标准的卫生器材罪”禁止行为。客观上属于“假冒伪劣口罩”，主观上对外宣称“非医用口罩”的，属于《刑法》第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”的处罚情形。但是，客观上在生产、销售“假冒伪劣口罩”，主观上却宣称“非医用口罩”的行为，并不符合制假售假的牟利动机，制售假冒伪劣口罩的目的就是为了获得非法利益，疫情期间对犯罪行为人来说没有必要对外宣称“非医用口罩”。因为疫情期间，“非医用口罩”不防病毒，不会有人购买“非医用口罩”防控病毒。所以，在疫情期间，我们说《刑法》第一百四十条的适用空间严格的来说范围并不大。

　　五、今后需要解决制售“假医用口罩”的课题

　　在疫情期间，适用《刑法》第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”的场景并不多，如何正确区分和适用《刑法》第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”以及《刑法》第一百四十五条“销售不符合标准的卫生器材罪”，对制售“假医用口罩”的行为进行严厉惩处，我们特别需要关注解决好对以下问题。

　　（一）严格区分“医用口罩”和“非医用口罩”

　　在疫情期间，只有“医用口罩”才能防病毒，虽然生产、销售的“非医用口罩”可能属于假冒伪劣产品，涉案人员在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而且很多观点以及法院的判决也都采取同样的认定标准。但是，这不是单纯的伪劣产品的问题，在疫情期间，如果要售卖“假医用口罩”获利，一定得谎称或者采取隐瞒的方式向顾客销售问题口罩。销售者主观方面属于故意售卖“假医用口罩”，而非普通“非医用口罩”，并且在客观方面，假医用口罩的销售行为将造成严重的疫情扩散，或者导致顾客感染病毒，但是涉案人员不顾将发生的危害后果，而放任问题口罩在市场流通，其行为完全属于“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”的犯罪特征。

　　所以，不管是主观方面还是客观方面，我们说生产、销售“假医用口罩”的行为不是生产销售伪劣产品那样在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。这和“生产、销售伪劣产品罪”的犯罪特征完全不同，所损害的社会权益也完全不一样。因此，在针对生产、销售“假医用口罩”刑事责任追究时，不能不区分“医用口罩”和“非医用口罩”的特性，而将售卖“假医用口罩”的行为认定为生产销售伪劣产品。

　　（二）落实疫情期间对制售“假医用口罩”从重处罚

　　在疫情期间，针对制售“假医用口罩”的行为，司法实践中很多案例都是通过“生产销售伪劣产品罪”来进行定罪处罚。甚至有观点认为，生产销售不符合标准的卫生器材罪当中需要足以严重危害人体健康为标准，如果难以判断的，可以从销售金额入手，销售金额在5万元以上或者货值15万以上的，可以依照《刑法》第一百四十条以“生产销售伪劣产品罪”定罪处罚。实际上这样定罪处罚并没有明确的法律依据。

　　如果针对制售“假医用口罩”的涉案人员适用“生产、销售伪劣产品罪”进行定罪处罚，那么该处罚明显过轻。“生产、销售伪劣产品罪”要求涉案人员的销售金额在5万元以上才能追究刑事责任，销售金额在5万元以下的不追究刑事责任。也就是说，当生产销售不符合标准的“假医用口罩”，销售金额在5万元以下时，就达不到追究其“生产销售伪劣产品罪”定罪处罚标准。

　　疫情期间，为了维护社会安定，保护人民群众的身体健康，应当严厉打击制售“假医用口罩”的犯罪行为。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《意见》也要求从重处罚制售“假医用口罩”的行为。如果适用“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”进行定罪处罚，就没有销售金额方面的数额要求。也就是说，只要实施生产、销售不符合标准的卫生器材行为，就构成危险犯，其行为足以严重危害人体健康的，就可以追究涉案人员的刑事责任。可见“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”的起罪点明显比“生产、销售伪劣产品罪”的标准低。这也体现了针对社会的危害性大的违法犯罪，应当从严惩处的立法宗旨。

　　（三）明确“生产、销售伪劣产品罪” 与“生产销售不符合标准的卫生器材罪”的区分标准

　　“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”与“产销售伪劣产品罪”的立法目的和立法宗旨不同，不能毫无标准的进行准用。

　　首先，严格区分“医用口罩”和“非医用口罩”，这样才能为适用“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”和“生产、销售伪劣产品罪”划分界限。医用口罩具有防护病毒的功效，而假冒伪劣口罩不能够防控病毒，假冒伪劣口罩被当作医用口罩进行生产销售时，该假冒伪劣口罩不是构成“生产、销售伪劣产品罪”，而是构成“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”。

　　其次，从涉案人员的主观恶意和客观行为表现上来区分“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”与“生产、销售伪劣产品罪”。涉案人员主观上以售卖“假医用口罩”为目的，客观上实施了销售行为，被售卖的口罩由顾客用作防护病毒使用，这将增大国家的防护病毒的难度，甚至很可能导致严重的危险后果。因此，不管售卖的口罩是否属于“医用口罩”，只要涉案人员主观上谎称“医用口罩”进行售卖，就应当从“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”的立法目的和宗旨出发，追究涉案人员的刑事责任。

　　（四）明确“足以严重危害人体健康”的认定标准

　　“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”中的犯罪行为需要“足以严重危害人体健康”，才能定罪处罚。如何认定“足以严重危害人体健康”，可以从涉案人员售假行为的主客观表现、行为导致的危害程度、以及针对危害程度制定的处罚标准等方面来解决该难题。

　　1、从抽象危险犯的角度确定危害人体健康的程度

　　“足以严重危害人体健康”的行为认定即抽象，也不具体，制定统一的判断标准存在一定的难度。这也是导致《刑法》第一百四十五条“生产、销售不符合标准的卫生器材罪”适用的难点之一。在疫情期间，生产、销售“假医用口罩”的行为，属于以危险方法危害人体健康的危险犯罪行为，不管是具体危险犯，还是抽象危险犯，制售“假医用口罩”的危险性质如何认定，在司法实践中，应当具体的结合行为人所实施行为的具体环境、行为人对危害结果的认识程度，以及所造成的实际危害来定罪处罚。制售“假医用口罩”的危害结果可以是抽象的，不具体的危险状态，即便是生产后没有卖出，或者购入后尚没有销售的行为也应当构成犯罪，只是该犯罪的危害程度有限，在惩处的轻重上可以适当地进行调整。

　　2、从“足以严重危害人体健康”的客观表现和主观恶性进行认定

　　从医疗器材是否具有防护、救治功能，是否可能对人体健康造成严重危害等客观方面的状况出发，结合医疗器械的功能、使用方法等情况，充分考虑涉案人员的主观方面的犯罪恶性，进而对危害人体健的事实进行全面综合判断。

　　3、参照“生产、销售假药罪”排除法律适用障碍

　　参考前文论述，我国“生产、销售假药罪”以往也有文字规定，构成生产、销售假药必须达到“足以严重危害人体健康”的状态，才能定罪处罚。但是由于司法实践中适用上存在不明确性，因此经过数次修改，现行《刑法》最终删除了关于需要符合“足以严重危害人体健康”的定罪处罚规定。也就是说，生产、销售假药不需要满足“足以严重危害人体健康”，只要生产、销售假药就构成犯罪。

　　（五）急需制定与“医用卫生器材”相关的定罪处罚标准

　　随着国家经济发展，我国公民比以往更加关注自身健康，医药以及医用卫生器材的使用也将不断地得到拓展，同时这也会滋生假冒医用卫生产品的现象产生。今后该问题将会逐步凸现出来，因此急需制定关于“医用卫生器材”的定罪处罚标准，以利于保护人民群众的人身健康，维护社会安定、市场秩序。

　　特别是网络市场的存在为大量生产、销售不符合标准的卫生器材提供了便利的途径。生产、销售的卫生器材直接与人民群众的身体健康密切相关，不能简单地从伪劣产品的角度进行处罚。

　　因此，我们需要从立法的角度出发，参照“生产、销售假药罪”的司法解释对不符合标准的“医用卫生器材”对人体健康造成严重危害程度进行分类细化，在确定不同档次的处罚标准外，还要明确处罚所对应的违法犯罪的具体情形。