立案庭  王婷婷

　　行政裁量权赋予行政机关灵活处理事务的权力，使行政机关可以根据行政管理对象的不同采取不同的处理方式。早在《曹刿论战》中就有对合情合理处理案件重要性的论证：公曰：“小大之狱,虽不能察,必以情。”如何控制行政裁量权的行使，使其在发挥作用的同时不会侵害社会公共利益和公民的合法权益成为需要研究的课题。

　　一、我国行政裁量权的行使现状

　　所谓“小大之狱,虽不能察,必以情。”是指大大小小的案件，随按不能件件都了解的很清楚，但一定要处理的合情合理。这就说明了行政裁量权的重要性。近年来，行政裁量权在各个领域发挥着不可小觑的作用，如维护着社会的稳定，维持着社会的正常运作，但裁量权行使过程中也暴露出诸多的问题。

　　第一，不符合法律目的。因为羁束行政在实现立法目的方面的局限性和不足，所以授予行政机关处理行政事务方面的裁量权。行政裁量权能根据具体情况灵活应变，弥补羁束行政的缺陷，使立法目的的达成成为可能。但行政裁量权也会偏离立法目的，这就出现了裁量权的滥用。以某运输公司不服某公路检查站罚款一案为例， R市与Y市之间的高等级收费公路于1991年10月建成通车后，收费较高，R市许多单位基于运费考虑，改道路况较差的旧公路。为阻止“肥水外流”，在高等级公路经营管理公司及其主管部门授意下，R市交通行政管理机关委托乡镇临时雇用人员在旧公路沿线大设关卡，过往车辆几乎都受到处罚，而罚款标准也混乱离谱，罚款由交通行政管理机关与受委托机关私下分成，此举引发了诸多不满，最后借助上级调查组得以解决。在该案中，我们暂不考虑责任归属的问题，从立法目的上看，法律赋予交通行政管理机关设立交通安全和车辆检查站的目的是保障交通运行安全，排除交通安全中的隐患，防止交通安全事故的发生。而该交通行政管理机关设立关卡的目的是保证另一条高等级收费公路的收费收益，并且从设立的层层关卡中通过乱罚款来不当获取罚款收益。通过将立法目的和行政机关的目的相比较，我们可以发现行为目的显然背离了立法目的，因此该交通行政管理机关被要求限期整改，其有关负责人和具体责任人也被追究责任。

　　第二，考虑不相关因素或不考虑相关因素。考虑不相关因素是指该因素与行政决定的作出没有合理的关联性，而行政机关予以了考虑。以张珠、陈恭诉某乡人民政府不予办理结婚登记案为例，张珠前夫亡故后，与陈恭相识并自愿结婚，但遭到前夫亲属及所在村委会的阻挠，不出具张珠婚姻状况证明。自1992年3月起，两人多次去乡政府请求解决婚姻登记问题，但乡人民政府工作人员以债务清偿和前夫家的有关要求未取得一致协议、没有婚姻状况证明为由，而未依法办理婚姻登记，两人不服向人民法院提起行政诉讼。在该案中，根据《婚姻法》的规定，张珠与陈恭具备了缔结婚姻的条件，其未取得婚姻状况证明的情况也因《婚姻登记管理条例》13条的规定而不成为阻却婚姻登记的条件。但乡人民政府工作人员在决定是否给予婚姻登记时却考虑了债务的清偿、张珠前夫家属和村委会的反对意见等因素，作出不予结婚登记的决定，显然属于考虑了不相关因素。在不考虑相关因素方面，我们也可以通过一个案例来窥测到裁量权行使的失范。某一拆迁户，一家三口，包括七十岁的老人和身患残疾、行动不便的儿子、儿媳。房管部门在裁决其安置时，将位于顶楼（六层、无电梯）的房子裁决给该拆迁户。该拆迁户不服诉至人民法院，但法院以房管部门裁决安置楼层的高低在自由裁量权范围内而裁定不予受理。抛开我国法院不审查合理性的情况，在该案中，房管局的裁决显然未考虑该户的实际情况——老人与残疾人，这种不考虑相关因素的行为已经严重影响到该户的生活，理应予以纠正。这种情况在现实世界中时有发生，但缺乏有效的救济。

　　第三，显失公正。显失公正表现为行政裁量行为畸轻畸重、不平等对待等方面。我国《行政诉讼法》专门对行政处罚显失公正的情况作了规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。当然，并非仅在行政处罚领域存在显失公正的情况，其他行政行为中也普遍存在，只不过行政处罚领域的问题在当前的行政执法工作中比较突出。行政处罚的畸轻畸重是指行政处罚决定的作出与行为人行为的情节及社会危害性很不相当。

　　第四，怠于行使裁量权。怠于行使裁量权是行政机关有作为的义务，该义务的履行含有裁量的因素，但行政机关不履行或拖延履行。以王宗孝诉连云港市规划局不履行规划管理职责案为例，该案中，根据国务院《城镇个人建造住宅管理办法》第6条、《城市规划法》第40条的规定，规划局对辖区的建筑行为负有管理职责。据此，原告以其邻居未经批准擅自建筑楼房而严重影响其采光、通风的合法权益为由，要求被告履行上述法定职责，但被告实际上未能履行。本案中，规划局负有管理职责，有作为的义务，虽未规定作为义务的期限，但其经原告申请，在合理的期间内未履行职责，构成了怠于行使裁量权的情况。

　　二、原因分析

　　之所以出现上述情况，与裁量权本身的性质、我国规制裁量权的立法不足、行政伦理的失范等方面密切关联。通过分析行政裁量权行使过程中出现的问题及原因，我们可以从中找到控制裁量权行使的路径。

　　第一，裁量权本身的性质与裁量事务的复杂性所致。裁量权是行政权，因此具备行政权的特征即强制性和主动性。强制性决定了行政裁量决定的作出，可以不用征得行政相对人的同意，相对人对裁量决定必须服从。裁量权的主动性使行政机关在基于私人利益或部门利益的考虑上，主动寻找滥用裁量权的机会而不受限制。同时裁量权的行使还具有灵活性，可以根据个案的具体情况决定裁量权的行使，这也为行政机关根据个案的情况决定滥用的程度提供了可能，因此对其进行控制的不确定性也就增加了。

　　第二，立法方面的缺陷。首先，在裁量权的授予方面存在着权力授予过宽、过滥与授权不足并存的问题。十一届三中全会以后，中国行政法面临的首要问题是行政领域的无法可依，在这一背景下出台的法律主要是对基本的社会关系进行调整，因此规定的比较原则，这就为行政机关享有广泛的裁量权打开了缺口。但另一方面裁量权的行使还存在着授权不足的情况。社会的发展带来了新的变化，行政领域也出现了新的现象和问题，但机械的法律规定却阻碍了裁量权的行使，使得一些本质上违法的行为大量存在而得不到规制。其次，立法中缺乏对基本原则的规定和基本程序的要求。关于行使裁量权方面的基本原则，国外已经形成了自己比较独特的体系，英国的合理性原则、德国的比例原则等都对裁量权的规制发挥着重要的作用。这些原则并非基于制定法的规定而产生，而是经过判例的积淀逐渐成熟，最后抽离出来成为基本原则。这些原则因是判例形成的，因此具有很强的操作性，是司法审查的重要标准。我们国家不承认判例法的地位，因此也无法从个案的审理中抽象出裁量权行使的基本原则。关于裁量权行使的基本程序，由于我国缺乏统一的《行政程序法典》，又有程序法是实体法的补充等观念的影响，除了《行政处罚法》和《行政许可法》等少数法律对行政程序作了规定外，其他的立法涉及较少。行政程序可有可无、违反程序不影响行政行为的成立可以说普遍存在。行政裁量权行使过程中法定程序规定的欠缺，使裁量权行使过程中缺少了制约的屏障而出现各种问题。

　　第三，行政伦理的失范。行政伦理的失范是指在行使行政权时，一些行政人员会不顾行政伦理的规范和原则，运用公共权力满足私利，损害公共利益，这种放弃或违背行政权力的公共性，进行非公共的活动，实现非公共利益的行为就是行政伦理的失范。在我国，行政伦理的失范，导致行政机关在行使行政裁量权时追求个人利益，而侵害相对人的合法权益。

　　上述原因的阐述并不全面，还有诸如行政裁量控权乏力等原因。针对行政裁量权行使中出现的问题，我们不能无所作为，而要积极探寻各种规制途径，其中最主要的就是司法审查，相信对行政裁量权的运作能够产生约束力。

　　三、滥用职权的司法审查结果

　　我国《行政诉讼法》对滥用职权的司法审查结果分为三种：判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；不履行或拖延履行的判决其在一定期限内履行；行政处罚显失公正的可以判决变更。国外有关滥用裁量权的司法审查结果一般是维持或撤销，法院没有变更权。我们行政裁量的司法审查重构要求将显失公正的适用范围扩大到所有的具体行政行为，与之而来的是变更判决在更大范围内的应用。然而我们的变更判决存在着不妥之处，正如余凌云教授对变更判决的妥当性所批判的那样，一方面其对宪政秩序下行政机关与法院之间的分权关系产生一定的负面冲击，随着变更判决适用范围的扩大，会使法院越来越像上一级的行政机关，模糊了行政诉讼和行政复议间本该保持的合理的功能差别；另一方面变更判决的确也存在着一些问题不好解决，要想变更行政决定，就必须把法官放到行政执法的初始状态中，让他扮演行政机关的角色，去判断所有的事实和证据，去权衡选择法律的适用，那么缺少行政经验的法官作出的变更判决也未必让当事人真正满意而且会损害立法目的。因此，我们主张逐渐减少变更判决的运用，而优先考虑撤销判决的救济手段，将显失公正的行政行为予以撤销，要求行政机关重新作出，这样既可避免司法过度干预行政，又给了行政机关重新补救的机会。

　　要真正实现小大之狱,虽不能察,必以情，对行政裁量司法审查的梳理与重构，虽然会遇到一些阻力，如行政权对司法权的对抗，也存在着一些内部的缺陷，但随着司法审查的逐渐成熟，相信司法权会成为制约裁量权的最可靠手段。我们现阶段大力提倡的行政自控，其实是行政权相对强大于立法权、司法权的反映，当司法真正独立的时候，也是司法救济手段真正发挥作用的时候。