[裁判摘要]

　　关于提供劳务者在从事雇佣活动中受到第三人侵害时如何处理的问题，我国《侵权责任法》未作规定，故仍可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定处理。根据该规定可知，侵权第三人是终局责任人，系最终承担责任的一方。因此，原告张继全受伤后选择向侵权第三人主张权利并达成协议、放弃其余权利，就无权再向雇主刘先赞主张权利。原告的起诉应予驳回。

　　原告张继全，男，1998年5月26日出生，汉族，初中文化，农民，住聊城市东昌府区道口铺街道办事处王尔镇村423号。身份证号码：371502199805267817。

　　法定代理人张连成，男，1964年7月19日出生，汉族，高中文化，农民，住址同上，系原告之父。

　　委托代理人王延青，东昌法恒法律服务所法律工作者。

　　委托代理人靳童，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。

　　被告刘先赞，男，1983年11月2日出生，汉族，住聊城市东昌府区聊城大学西水木清华小区6号楼1单元11楼东户。身份证号码：370982198311022535。

　　委托代理人修东磊，山东智祥律师事务所律师。

　　原告张继全诉被告刘先赞提供劳务者受害责任纠纷一案，向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼。

　　原告张继全诉称：原告被录用为被告刘先赞从事网络维护工作。2013年8月27日，原告张继全驾驶被告所有的摩托车与朱金庆按照被告刘先赞的安排去维修网络，行驶至聊城二中桥西时，与杨保强驾驶的农用三轮车相撞，造成原告受伤。原告住院治疗花费医疗费130 000余元。原告系在为被告工作期间受伤，被告应承担原告损失，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费等共计134 268.52元 。

　　被告刘先赞辩称：一、原告与被告之间不存在雇佣关系。二、原告系因交通事故受伤，与被告无任何关系，且原告在交警队已与肇事者杨保强达成协议，杨保强赔偿原告73 600元，原告不再追究杨保强任何责任。即使存在雇佣关系，原告既然选择向侵权第三人主张权利并已获得赔偿且表示不再向侵权第三人主张任何权利，也就丧失了向雇主请求赔偿的权利。

　　聊城市东昌府区人民法院经审理查明：

　　被告刘先赞经营轩网科技公司（没有办理营业执照），原告张继全受雇于被告刘先赞从事网络维护工作，双方没有签订劳务合同。2013年8月27日20时许，原告驾驶助力二轮摩托车与朱金庆去为客户维护网络，当行至聊城二中桥西时，与杨保强驾驶的鲁PW8796号农用三轮车发生碰撞，原告张继全受伤。经聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队认定，原告张继全负事故次要责任、杨保强负事故主要责任。2013年8月27日，原告张继全在聊城市中医医院住院治疗，支付医疗费    3 595.6元。当天转至聊城市人民医院住院治疗至2013年9月29日，后分别于2013年11月4日在该院住院治疗1天、2014年1月6日至2014年1月17日在该院住院治疗11天，支付医疗费126 918.15元。2014年1月23日，原告张继全与杨保强达成如下协议：1、杨保强承担张继全住院费、医药费、医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、院外营养费、交通费等一切费用共计73 600元。2、杨保强承担自己的车辆施救费、停车费。3、张继全不再追究鲁pw8796农用三轮车主的任何责任。本协议一式三份，事故科留一份，双方各持一份，双方签字后生效，本事故一次性了结，今后双方互不追究责任。2014年2月12日，原告向本院提起诉讼，经原告申请，本院委托聊城法衡司法鉴定所对原告张继全的伤残等级进行鉴定，该所出具鉴定意见认为原告张继全伤残程度为十级，审理过程中，原告方认可被告刘先赞已支付医疗费用25 000元。

　　聊城市东昌府区人民法院审理认为：

　　本案争议焦点为:第一、原、被告之间是否存在雇佣关系。第二、原告在向侵权人主张权利后能否再向其诉称的雇主主张权利。

　　关于第一个争议焦点：应认定原、被告之间存在雇佣关系。

　　1、原告张继全向法庭提交证人朱金庆、胡金文、石金国证言，虽然证人朱金庆未到庭，但证人胡金文、石金国出庭作证，三证人证言能印证张继全为被告打工、在从事雇佣活动中受伤。

　　2、原告之父张连成与被告刘先赞的通话录音能印证原告是在从事雇佣活动中受伤。

　　该录音含有被告刘先赞认可原告为其打工、在从事雇佣活动中发生事故的内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，该规定第七十条第（三）项规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。该录音是在被录音人自由陈述状态下取得，被录音人意思表达流畅，亦无证据证明是被迫做出的陈述，没有侵犯被录音人的权益，且与其他证据相互印证，应认定其证明力。

　　3、原告提交被告电话号码发送的短信，证实被告曾在接到网络故障报修电话后，将报修客户电话号码发送给原告，让原告去维修，被告对其曾使用该号码无异议，被告辩称可能系别人发送但无充分证据支持。

　　关于第二个争议焦点：原告在从事雇佣活动中遭受第三人侵权，并向第三人主张权利后，无权再向雇主主张权利 。

　　1、原被告双方均认可被告经营的轩网科技公司没有工商登记、没有营业执照，没有签订劳动合同，且原告在被雇佣时不满十六周岁，不属于劳动法调整范围，属个人之间形成的劳务关系。

　　2、侵权责任法未规定提供劳务者在从事雇佣活动中受到第三人侵害时如何处理，故仍可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定处理。

　　第一、该款规定了雇员在遭受雇佣关系以外的第三人损害后的救济方式有两种，该二种方式一是基于侵权、一是基于雇佣关系，虽然赔偿责任发生的原因不同，但赔偿内容、赔偿对象一致， 其中一个人承担责任后，受害人的实体权利已得到保护，受害人不能就同一损害再向另一责任人主张权利。

　　第二、雇员放弃向侵权第三人主张权利，失去了向雇主主张权利的前提和基础。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，可见，侵权第三人是终局责任人，系最终承担责任的一方，如果雇员同意侵权第三人不承担全部赔偿责任却判令雇主承担雇员放弃的部分，剥夺了雇主向第三人追偿的权利。

　　综上，原告张继全受伤后，选择侵权第三人杨保强赔偿，已经与杨保强达成协议，由杨保强赔偿损失73 600元并明确“本事故一次性了结、今后双方互不追究责任”，因此，既然原告选择侵权第三人主张权利并达成协议、放弃其余权力，就无权再向雇主刘先赞主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

　　驳回原告张继全的起诉。

　　张继全不服一审裁定，向聊城市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。