证券民事赔偿诉讼取消前置程序的司法应对（下）

三、举证责任的综合配置

   在前置程序下，人民法院将行政处罚决定以及刑事裁判文书等直接作为证据使用，因而很大程度上免除了原告投资者的举证责任。前置程序一旦取消，投资者只能通过自身的力量和违法行为人在诉讼中互相博弈，而无法借助行政或刑事的公权力量。同公权力机关相比，投资者个体举证能力差，证据采集手段落后，因而，有必要对前置程序中借助行政或刑事的公权力承担的举证责任在前置程序取消后做必要的分担安排，以尽量弥补投资者客观的举证能力欠缺的短板。对此，笔者以为，在尽量增强证券律师调查取证效能的基础上，针对证券民事赔偿案件的特性，实行举证责任的综合配置是较为现实可行的司法应对举措。

从传统法理出发，举证责任的分配标准是依据法律规则来明确分配的，但毋庸置疑，在具体案件中，举证责任又必须由法官根据对法律规范的理解来“分配”。针对证券民事赔偿案件，在前置程序前提下，由于行政处罚决定以及刑事裁判文书等直接证明了违法行为以及重大性的存在，而《若干规定》对因果关系的成立又采取了信赖推定的规则，所以，原告只需证明其在虚假陈述日之后买入证券、揭露日（更正日）之后卖出或继续持有证券的事实，法院就应该推定被告虚假陈述行为与原告投资损失之间存在因果关系，从而将证明因果关系不成立的责任转移到被告身上，同时赋予了被告通过证明抗辩事由的存在而免责的机会。在前置程序取消后，投资者必须自行证明虚假陈述违法行为以及重大性的存在。鉴于证券违法行为的技术性、隐蔽性、复杂性等特点，完全由投资者对违法行为以及重大性的存在承担举证责任是不现实的。由于现行《民事诉讼法》并未明确规定证券民事诉讼案件的特殊举证责任分配，因而，在具体案件中，法官可以根据对法律规范的理解，在要件事实、初步举证责任、反驳证据的证明程度、消极事实的举证责任等方面来合理“分配”举证责任。这种举证责任的“分配”是否妥当与案件结果密切相关，而正确的“分配”举证责任无疑能促进个案公平，推动社会正义。

（一）证券民事赔偿案件举证责任配置的基本考量

如果生搬硬套地按照实体法中权利要件的规定并辅以《民事诉讼法》举证责任之一般规则来确定某些特殊类型案件中当事人的举证责任分配，很可能因举证责任分配失衡导致不公平的结果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，“【法院对举证责任分担的裁量】在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”具体运用到证券民事赔偿案件中，法官在如何综合配置当事人之间的举证责任时，应主要基于以下两点加以考量：其一，举证责任的难易分配要符合经济原则。就信息获取能力和专业技能来说，上市公司及其高管无疑处于优势地位。而更为重要的是，根据证券法有关信息披露制度的规定，应披露的信息主要是证券发行人、上市公司的经营状况。有关发行人、上市公司经营状况的信息是其自己掌握的信息，因此，发行人、上市公司应当对其已公开信息的真实性、充分性和准确性负法律责任。基于此，让发行人、上市公司提供其已公开信息的真实性、充分性和准确性的证据并不会增加这些信息披露义务人额外的负担；而对普通投资者而言，因其知识、经验、精力、资金和信息等诸方面的原因，其在举证方面无疑处于劣势。因而，在虚假陈述违法行为及重大性举证责任的配置中，用过错推定和举证责任倒置就比较合理。这种举证责任配置既不会对信息披露义务人造成额外的负担，反而能够促进其更加规范地履行信息披露义务。其二，举证责任分配要与证券立法宗旨相吻合。我国证券法第1条开宗明义以保护投资者权益为宗旨，这是由投资者在证券市场中的基础地位以及证券市场总体运行的特点所决定的。我国资本市场实践中，与上市公司、中介机构、公司高管等相较，散户投资者无论在市场信息的判断能力还是风险的承受能力等方面，明显处于弱者地位，以致于广大散户投资者已经成为我国证券市场违法行为的主要受害者。鉴于广大中小投资者分散的多元利益和天然的弱势地位，尽可能高效合理地保护投资者应当是证券市场相关制度安排的初衷。根据证券法理，在发行人、上市公司过错认定方面采取过错推定的归责原则或必要的举证责任分担规则，以实现对投资者倾斜性的保护，无疑是必要的也是合理的。总而言之，上述举证责任在配置时倾向于投资者的设置归根结底还是基于公平原则和诚实信用原则的考量。

（二）具体情形下举证责任的综合配置

司法实践中有观点指出，法院可通过举证责任交替转换、推定、初步举证责任适当降低、依职权调查取证及向最高法院请示批复等方式，对举证责任分配进行调整。借鉴该观点的合理性，具体到证券民事赔偿案件中，笔者以为，主要做好以下三方面的举证责任的综合配置。

1.适当降低投资者的初步举证责任

依据诉讼法理，主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担初步举证责任。但在证券民事诉讼中，应当注意两种情形。一是虚假陈述隐蔽性强，当事人尽其所能，诸如查了上市公司年报、审计报告之类，依然不足以认定上市公司虚假陈述时，法院可以综合案件实际情况让对方举证其没有虚假陈述。二是投资者的初步举证责任并非要达到公权力机关行政处罚时达到的高度盖然性或排除合理怀疑的标准。依据经验法则和逻辑推理、初步证据，法官在不排除其他可能性的情形下，可以综合推论有该基本事实的存在。实践中，在上市公司没有提供足以使该初步证据所证明的事实陷入真伪不明时，该初步证据所证明的事实可以认为达到了民诉法举证责任的证明标准。此外，原则上只要有监管部门的立案调查、权威媒体刊载的揭露文章并且存在市场股票价格的明显反应，对上市公司否认虚假陈述的抗辩，人民法院就不应轻易予以支持。

2.通过举证责任分担证明重大性的存在

要证明虚假陈述重大性的存在就是要证明违法行为人所作出的不实、严重误导或遗漏的信息影响了投资者的决策或影响了股票价格。在举证责任分担上，虚假或遗漏信息如何影响投资者的决策可以由投资者承担举证责任，但由于证券价格的波动受诸多综合因素影响，即便专业人士也难以准确界定各种复杂因素对证券价格的影响程度，更遑论一般投资者。因此，在股票价格巨幅波动的原因力证明方面可以由证券违法行为人承担举证责任，进而区分因虚假陈述行为给投资者造成的损害和正常市场风险给投资者带来的损害。

3.确定消极事实的举证倒置责任

在举证责任分配中，由于消极事实通常无法由当事人直接予以证明，因此，在准确查明案件的基本事实并厘清案件实体层面相关的举证规则后，对于案件中涉及的消极事实，当一方当事人穷尽举证能力也无法予以证明或查实的，就应将此消极事实的举证责任分配给对方当事人。例如，当受害投资者无法举证证明自己确实不知道行为人发布的信息是虚假时，那么，就应该由被告方举证证明原告的投资决策并非依赖被告的虚假陈述信息而作出，或者原告明知被告的信息披露为虚假但仍然进行了投资交易。如果被告可以证明原告投资者在相关证券交易中不存在对被告披露的信息的信赖，即不存在交易的因果关系，原告也就无法获得赔偿。

   四、民事诉讼与行政执法的协同

   前置程序将行政处罚决定与民事诉讼的启动直接对应起来，客观上实现了行政处罚与民事诉讼的协同性与联动性。前置程序取消后，民事诉讼的启动不再以行政处罚为前提，这样实践中就可能出现诸多貌似又或者确实需要行政与司法相协调的诸多似是而非的情形，例如：投资者先提起民事诉讼，法院判定构成虚假陈述，行政机关是否必须开展调查？民事诉讼与行政调查同时进行，法院判决不构成虚假陈述，行政调查应如何处理？民事诉讼与行政调查同时进行，行政机关认定不构成虚假陈述，法院应如何处理？投资者申请法院向行政机关调取正在调查程序中的证据，行政机关应如何处理？法院认为需要以相关行政调查结果为依据，是否可以中止审理等。要正确处理上述种种问题，主要应把握以下两个基本思路。

（一）要牢固树立民事责任与行政责任彼此独立的司法理念

责任，不论是民事责任、行政责任、刑事责任，还是违宪责任，都是行为人在违反法定义务时所应承担的法律后果；责任有预防、复原、惩戒之功能。形式不同，功能亦有差别，如刑事责任以惩戒为功能主导，而民事责任则以复原为功能典型。至于民事责任和行政责任，二者在法的强制性与公民合法权益保护的目的性方面有着诸多的类似与趋同，但它们在强制程度、责任性质、承担方式及免除情形上的特征相异，从而构成二者于理论及实践领域相遇、竞合并适用特定处理规则的根本缘由。

具体来说，作为民事违法行为人所应承担的法律后果，民事责任的基本目的和作用就是让侵权行为人对受害人的损失进行金钱性的损害赔偿，从而恢复因侵权行为而改变了的私人之间的权利义务关系。因此，民事责任应该遵循“无损害就无赔偿”的原则。在资本市场上，证券民事责任就是从投资者损害出发，通过民事责任制度填补投资者损害。至于行政责任，它是行政机关基于行政权而对违反行政法上义务的主体所科处的制裁或者惩罚。为了实现公共利益所期待的行政秩序，行政责任并不局限于恢复权利义务关系的原状，甚至可以超出原来的权利义务关系去追求惩罚或者预防违法行为的目的。在资本市场上，行政责任制度主要是抑制各种不当行为以维护市场秩序，并对违法行为者施以威慑、惩罚等制裁手段来促进资本市场的健康发展。归结起来，民事责任与行政处罚的最重要的区别，主要有三。其一，具体目标上，行政处罚不是从当事人的权利出发，而是考虑是否违反相关监管规定。其二，归责原则上，民事责任中的损害赔偿是直接为保护被害人的利益而服务的，为最大限度地实现这种目的，在民事责任的追究中，部分地采用了结果责任或者无过失责任的原则，即在特定情况下，不管行为人主观上是否具有过错，只要对他人造成了损害，就要承担侵权责任。而行政责任属于公法责任，作为行政违法行为的主观要件，行为人必须具有过错即故意或者过失才承担责任。其三，在举证责任以及证明程度方面，在民事责任的追究上一般是“谁主张谁举证”，在证明标准上采用“优势证据原则”，而行政责任通常由行政机关举证，且必须达到接近“排除合理怀疑”的证明程度。

正是由于民事责任和行政责任二者的价值取向与目标设定是不同的，导致其责任机制不同，因而二者之间是彼此独立的，不是必然的联动关系或可替代关系。在证券民事赔偿案件中，即便二者基于同一事实，但完全可以两个程序同时展开进行。即便在先提起民事诉讼的场合，法院对民事纠纷进行判断并作出判决，不必等待行政处罚的结果。同样地，在先提起行政调查的场合，即便当事人没有提起民事诉讼，也不必等到行政调查终结之后再考虑民事诉讼。在取消前置程序后，证券民事赔偿就可以不受“先刑后民”或者“先行后民”规则的限制，“行民并用”，即对证券虚假陈述案件，可以分案审理，同时追究违法行为人的行政责任和民事责任。

（二）实践中应当把握的协调问题

如前所述，行政处罚是基于行为人违反行业规范或市场规范，追究其行为不当性，不是从投资者损失出发，围绕有没有侵犯当事人的权利而展开，因此，尽管民事诉讼证据部分可能和行政处罚的有重合，但基于二者本质的差异，法院在民事审判中认定违法行为人的虚假陈述，不能取代行政机关的调查。但是，鉴于民事诉讼证据部分可能和行政处罚的有重合，为了避免行政机关和人民法院在认定行为人虚假陈述的结论上有矛盾，从而给证券市场造成不应有的困惑和负面影响，因而，在取消前置程序后，在法院民事审判在前，行政处罚在后的情形下，在法院和行政机关之间也需要必要的协同机制。主要体现在两方面：

1.正确认识民事判决与行政处罚以及行政措施之间的关系

由于民事证明标准要低于行政证明标准，因此，通常情形下，承担民事责任的行为人未必会受到行政处罚。但是，在证券民事赔偿领域，由于行为人虚假陈述只有构成重大性才能承担民事责任，换言之，承担证券民事责任的虚假陈述行为一定是具有严重性的，因此，民事判决认定构成虚假陈述的，虚假陈述行为人一般要承担行政责任，即便可能不构成行政处罚，但必定要有行政措施。但是，由于行政措施针对的行政违法行为范围很广，实践中诸多被采取行政措施的信息披露违法行为，违反的是合规性的要求，并不当然涉及证券欺诈，未必造成投资者损害，所以，未必要承担民事责任。从这个意义上说，行政措施不一定有民事责任，但有民事责任必定有行政处罚或行政措施。从法理逻辑上看，这也是由于行政处罚与民事赔偿制度保护的法益不尽相同，在判断重大性问题上的出发点有差异导致的。

2.建立法院与行政机关之间必要的沟通协调机制

正是因为上述二者彼此独立又有证据关联的关系，在民事审判过程中，在行政调查尚未启动或调查结果尚未公布的时候，人民法院如果确定行为人有重大虚假陈述，在民事判决后，审理法院可以提供司法建议书，告知行政机关相关案件线索及审判结果。当然，鉴于行政调查与民事诉讼不同的目标定位以及运行机制，行政机关是否启动调查以及如何采取行政措施由行政机关自行决定。简单地说，二者定案的结论可以参考，但如何立案调查则彼此独立自行决定。尤其是判决之前，人民法院与行政机关一般不需要相互沟通协调，以保持独立性。但针对特殊重大案件，必要时行政机关也可以前期介入，二者就个案建立必要的沟通协调机制。

   作者：陈洁，中国社科院法学研究所商法研究室主任、研究员、博士生导师。

来源：《证券市场导报》2021年第5期。