民事诉讼另案处理的标准澄清与程序完善（二）

三、另案处理滥用的成因分析

　　当前实务在需要另案处理时一概（裁定）驳回起诉或（不经裁定）不予审理，原因在于分案标准以及分案裁定程序的缺失，造成实务混淆诉讼要件与程序进行事项，突破法官诉讼指挥权的本质属性及内在限制。

　　（一）另案处理的适用标准缺失

　　实务长期以来欠缺对程序要件的类型化区分，导致“诉不合法”的适用范围过分膨胀。就当前不能合并审理的情形而言，至少包含三种语境：第一类为，法官根据具体案情判断“不适合合并审理”，属于法官的裁量权；第二类为，不符合立法关于合并的特殊要件即“合并要件”，此类要件违反仅造成合并本身不合法，而非诉不合法；第三类为，起诉（包括反诉、参加之诉等）违反一般的诉讼要件。但在当前实务中，前两种情形均被违反诉讼要件的裁定驳回、不予受理吸收。

　　一是裁量情形与诉讼要件相混淆。除非法律明文禁止合并或者强制合并，[35]乃至性质上不应当分案审理，例如必要共同诉讼或者其他必须合一确定情形，究竟适用合并审理还是另案处理属于法官的诉讼指挥权。[36]一如前述，另案处理是根据“适时审判”要求，排除难以实现集中审理的合并情形。法官需要具体判断在一个程序中合并言词辩论与证据调查是否可以更好的整理资料，从而避免重复司法工作、减轻当事人讼累；或者正好相反，合并审理不仅不能减轻法官或当事人的负担，反而会因过于复杂的审理内容产生诉讼迟延，[37]导致案件久拖不决。由于实务案件千差万别，这一取舍只能由法官具体裁量、判断，但只能限于介乎“应当合并”与“禁止合并”之间的地带。同理，法官依职权裁定将不同的诉讼合并审理，嗣后认为需要分案时，可以根据其诉讼指挥权撤销此前的合并裁定。[38]反观我国实务，大量关于只要不属于必要共同诉讼、同一法律关系，[39]或者不符合《民事诉讼法》第52条规定的共同诉讼标的或同种诉讼请求的情形，就强行要求当事人另行起诉，否则部分甚至全部裁定驳回、不予受理诉讼请求的裁判，明显混淆了裁量事项与诉讼驳回。

　　二是合并要件与诉讼要件相混淆。合并要件是关于合并起诉的法定特别要件，违反的法律效果只是不能合并。[40]如客观合并中当事人不相同、[41]程序种类不相同、存在法律禁止合并之情形，以及反诉中的与本诉没有关联。[42]大陆法系通说认为此时法官应当依职权分割案件，在程序进行上不合并审理、不合并裁判，即多个独立的诉讼程序不合并或者分案审理，同时表现为多个独立的卷宗，之后将分别继续辩论直至作出实体裁判。一般的诉讼要件则包括管辖权（含协议管辖、应诉管辖）、法院主管、诉之利益、诉讼能力、当事人适格等，特别的诉讼要件如反诉必须在辩论终结前提出。[43]如果欠缺，不仅不能合并审理，也不能分案审理，而必须驳回起诉或者移送。诉讼要件是合并审理或另案处理的前提，而非相反。不符合诉讼要件，必然不能合并审理，同时也不能分案审理，因为诉不合法；但不合并审理，则未必诉不合法或没有管辖权和诉讼系属。案件的管辖权、诉讼系属具有相对的独立性，如管辖权作为诉讼要件在起诉时点成立即可，不受基础事由变化的影响，[44]即“管辖恒定原则”,[45]而诉讼系属还取决于起诉和送达本身是否正确。因此，在诉讼管辖原本就正确并合法系属于审理法院之后，即便事后裁量或者因不符合合并要件（如反诉没有关联性）[46]而分案审理的情形，审理法院于此仍然可以有管辖权以及相应的审判责任。但在我国实务中，合并要件与诉讼要件的差别被抹平了。

　　总之，另案处理并不能等同于裁定驳回起诉，只要诉讼请求被法院合法受理，没有诉讼要件的瑕疵，不能仅仅根据不宜合并审理驳回起诉或者不予审理。如果法律没有强制规定或合一确定必要，当事人已经合并起诉的可以分案，已经分别起诉的也可以合并，但无论是合并还是分案，均只是程序进行事项，法官并非就此取得了拒绝审理的权力。而且，原告一并主张复数请求或者增加诉讼请求，被告、第三人在审理过程中书面提出反诉、参加诉讼通常具有双重意涵，其既是起诉行为，又是对合并审理的申请，即便合并审理申请不被采纳，起诉行为本身仍然可能有效或进行“转义”。因此，法官的诉讼指挥权只能裁量判断当事人其中有关合并审理的申请，不具有拒绝裁判意义上驳回当事人起诉行为的裁量权。如果允许法官裁量审理哪些诉讼请求，无视哪些诉讼请求，将直接导致有关起诉或者诉讼要件体系的崩溃瓦解，提高任意侵害当事人诉权的恣意风险。

　　（二）另案处理的程序及保障欠缺

　　本轮司法改革提出“审理者裁判”“裁判者负责”的理念，但其深入落实尚需要较长过程。当前，这一原则还只触及法官的实体裁判权，未充分覆盖程序性裁判权。尤其是本文所讨论的程序进行之诉讼指挥权上，法官受到很大限制。

　　1.法官的分案裁定程序缺失

　　现行民事诉讼法及司法解释并未规定法官可以裁定分案，最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》中也没有分案裁定。这是因为，在民事诉讼被分为立案和审判环节的背景下，承办法官没有独自实现分案审理的有效手段，立案环节的存在剥夺了实体审理法官将部分诉讼请求作为独立案件处理的“分案权”。由此，尽管本轮司法改革的主旨之一为“去行政化”和“司法责任制”，但分案的权力仍非实体审理法官所享有。

　　当然，法官虽然无法自行设立新的案件，仍有可能避免驳回起诉或不予受理，即通过行政化的内部管理和移送流程，将部分诉讼请求提交院庭长“审批”后，移交立案庭进行登记立案。只是这一做法过于曲折，法官通常不会选择这一处理方式。相较于和当事人协商并劝其撤诉，内部审批和移送立案庭设立新案号给承办法官带来的“障碍”更加明显。从法院工作的历史传统上看，承办法官直接指令立案庭立案也还需要克服立、审循序推进以及内设部门相互配合、相对独立的司法惯例。因此，承办法官与其请求立案庭为分案后的新案件增加“案号”，不如让当事人自己撤诉或者被驳回起诉后再去起诉立案，虽然增加了当事人讼累，至少表面上看似无甚区别。[47]

　　2.法官的诉讼指挥权保障不足

　　其一，法官裁定分案之际，原本应当为剥离后的案件编制新的案号，形成独立的案件，但现实情况是新增案号的权力在法院内设的立案部门手中，法官无法直接对立案部门指令配合，其诉讼指挥权并不完整。

　　其二，法官面临巨大的审限监督压力，不予受理、驳回起诉成为纾缓审判压力的通道。我国民事诉讼法规定了审限，但普通程序六个月的固定审限并未考虑诉讼请求的多寡以及案件的复杂程度。司法改革后，人民法院虽然将案件的实体裁判权交给法官，但审理时间作为程序进行的问题，却仍然遵循行政化的审批规律，变更、延长必须经院长审批。[48]尽管其有契合历史传统的一面，但客观上造成法官丧失根据个案实际进行诉讼指挥的权力，而且法官面对巨大的审限和监督考核压力，有可能为了减轻审理负担而牺牲其他程序价值。

　　其三，由于合并审理的获得与付出比例失衡，法官更倾向于以裁定驳回推卸相对复杂纠纷的审理责任。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》明确变更合议庭由院长或者庭长批准，同时须符合“回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的”事由。显然，不适宜合并审理并非变更承办人的情形。此时，劝当事人撤诉或告知另行起诉成为更换法官的变通手段，一旦当事人重新起诉，案件回流至原承办法官的概率在随机分案、轮流收案的分案制度下将大大降低。

　　最终，在前述各项因素的作用之下，法官难免会刻板地认为，原告在一个诉状内主张数个不同诉讼请求、反诉原告提出反诉、第三人参加均是滥用诉权，给案件迅速审理增加困难，不仅倾向于严格把握合并审理的要件，而且以裁定驳回或者拒绝审理的方式，实现不同法官之间的“拆分审理”。[49]反思“合并审理”目的落空的现实与另案处理的误用，抽象的“迅速审判”不值得过分追求，符合个案程序保障和诉讼经济的“适时审判”更加值得肯定，牺牲或放任法官诉讼指挥均不可取，而法官的履职保障确应改进。

　　四、另案处理适用标准的重新界定

　　正确的另案处理应当是分案进行辩论和裁判，而非裁定驳回起诉、不予受理等方式。如此不至于为了一并解决关联不大、合并意义不强的案件，导致法官被合并起诉等当事人行为所拘束而丧失诉讼指挥的灵活性，造成进一步的诉讼延迟，也不会放任驳回起诉或者不予受理剥夺当事人获得实体裁判的权利。法官可以通过诉讼要件、合并要件、迟延风险这三项最主要的标准把握另案处理的标准。

　　（一）符合诉讼要件：分案审理的前提

　　立法上的诉讼要件可以分为关于法院、关于当事人、关于诉讼标的之诉讼要件以及特别诉讼要件。此外，诸如《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第11条有关禁止反诉的规定，亦属于消极性的诉讼要件。无论分案审理或者合并审理，诉讼要件审查应当对各个诉讼请求分别为之，每个诉讼请求均应当具备诉讼要件。全案苟有欠缺，应当全案驳回起诉或者全案移送；如系部分违反，则应当驳回其相应部分的起诉。大陆法系对于部分诉请欠缺诉讼要件一般以部分判决驳回，而我国的裁定驳回起诉或者不予受理则属于程序裁定，驳回部分起诉将构成“程序性的部分裁判”。由于法院合法地裁定驳回已经是一种回应当事人诉请的方式，不宜将其理解为另案处理。

　　此外，关于强制合并的规定亦可能成为诉讼要件的一种特殊类型。法官行使其分案审理的诉讼指挥权，只能在没有合一确定必要等强制合并要求的前提下为之。如果是必要共同诉讼或者预备合并诉讼，[50]则不仅分案裁定违法，违法分案后作出的实体判决也是违法的。[51]此外，司法解释还规定了其他强制合并的情形，例如，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞婚姻家庭编的解释（一）》第11条规定，财产分割和子女抚养应当与离婚诉讼一并判决，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第64条关于买受人的抗辩或者反诉；《民诉法解释》第233条关于反诉基于相同法律关系、相同事实或因果关系；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条关于担保权人作为商品房担保贷款合同纠纷的有独立请求权第三人提出诉讼请求等情形，均不能合法分案。

　　当然，并非所有的诉讼要件违反均会导致驳回起诉或不予受理，管辖权欠缺时的“移送”可以实现与分案审理相似的功能。德国法上规定为避免驳回浪费程序，法官可以依原告申请视诉讼延迟的危险裁量移送而不驳回起诉，[52]而我国《民事诉讼法》第36条规定，无管辖权应当依职权移送。[53]相较而言，德国法在启动移送上受原告处分的限制，但法官有裁量权且移送法院作出的裁判和当事人诉讼行为仍然可以保有其效力，而我国则较强调法官职权，[54]对其裁量权有所忽视。还应当指出，并非所有的诉讼请求均可以移送，如关于预备合并，一旦主请求无管辖权，应当连同备位请求直接全案驳回或移送，但如果是主请求有管辖权，备位请求无管辖权，只能驳回备位部分之起诉。[55]

　　尽管其功能有相似之处，移送与分案不同之处在于：管辖权是分案审理的前提，而欠缺管辖权则是移送的前提。例如，反诉请求既可以通过“关联性”依附于本诉而获得特别管辖权，也可以适用一般管辖规定，故如果法院仅认为其无关联性而裁定分案审理，否定特别管辖权并不影响其一般管辖权。[56]但是，如果反诉同时也没有其他的管辖基础包括协议管辖、放弃责问的应诉管辖，乃至违反专属管辖，仍会导致诉不合法。[57]此时就不应当分案，而是裁定驳回或者移送。此外，级别管辖由标的额决定，分案前还可以由中高级法院受理的案件，分案后就可能低于该受理标准。对此，德国通说认为，如果起诉时合法且总标的额达到州法院受理标准，即便嗣后裁定分案审理，个案标的较低并不影响管辖权。[58]考虑到实务中管辖权争议经常导致诉讼迟延，为了避免当事人滥用合并起诉达到规避管辖规定的目的，我国也应当明确只限于本身符合合并要件的起诉，才能够不考虑分割后单项起诉标的的数额问题，而继续由中级以上人民法院管辖。

　　（二）违反合并要件：强制分案的前提

　　如果违反立法或司法解释明确规定的合并要件，法官应当依职权分案，其裁量受到约束。但某些要件究竟属于诉讼要件还是单纯的合并要件，还需要进一步明确。从保障诉权的角度出发，立法没有明确规定造成性质存疑之时，原则上应当尽量作为合并要件加以解释，进一步的结论当取决于当事人提起的诉讼请求究竟是一种国家不应受理的不合法滥诉行为，还是只是单纯造成审理内容的不当膨胀。举例说明：

　　1.反诉或参加之诉与本诉欠缺关联性

　　如果反诉或第三人参加之诉与本诉欠缺关联性，合并只能造成审理内容的无益膨大，此时应当驳回起诉抑或只是不予合并审理？《民诉法解释》第233条第3款规定了其与本诉诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，应当裁定不予受理，告知另行起诉，这就相当于将关联性作为诉讼要件并与大陆法系通行观点相龃龉：日本法早年判例所持的“驳回说”认为，反诉的关联性既是合并要件，也是其诉讼要件，没有关联的反诉应当以诉不合法予以驳回；[59]但如今多数观点即“分案审理说”则认为，关联性仍然只是合并要件，而非诉讼要件，因此不适用因诉不合法驳回起诉。[60]原则上，如果反诉请求与本诉请求之间不存在关联性，实际上提出了全新的诉讼资料导致诉讼程序的无谓复杂化。[61]但以上争论在德国法上同样存在，区别在于如何看待法律关联性与事案关联性。[62]多数观点与前述日本第二种观点接近，认为法律关联性与事案关联性内容一致，属于合并要件，而判例观点则认为事案关联性欠缺属于违反诉讼要件，法律关联性欠缺才是分案审理的原因。[63]根据诉讼要件与合并要件所要保护法益的差异，结合诉讼经济原则，以及我国实务中难以实质区分事案与法律关联性的现实考量，第二种观点更值得赞同。

　　参加之诉如与本诉没有紧密联系或者合一确定必要，只是不属于强制合并审理的情况。[64]《民诉法解释》第232条规定，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院应当合并审理，那么，如果将其解释为强制合并要件，欠缺关联亦只是不属于必须合并审理的情况；如果将其解释为合并要件，也只是分案审理，而不能成为驳回第三人起诉的理由。毕竟第三人申请参加原本就应当解释为独立的起诉，既可以与本诉合并审理，当然也能够分案审理。[65]

　　2.普通共同诉讼当事人不同意合并

　　按照我国现行《民事诉讼法》第52条的规定，合并审理普通共同诉讼必须经当事人同意。如何理解同意的法律效果？最高人民法院曾经以当事人明确反对合并审理为由，支持驳回起诉的一审裁定。[66]而本文认为，其充其量也只能解释为合并要件。如果当事人不能就合并审理达成一致，分别起诉的案件只是自始不予合并，如果是在起诉时一并提交法院的，法官应当裁定分案审理，此时也不应当视为违反诉讼要件而驳回。更何况，该条文关于经当事人同意的规定常成为具文，实务中亦很少在合并审理之际依职权询问当事人是否同意，[67]只要未明确提出异议即可，[68]故从因当事人未异议而治愈的角度来看，将其理解为合并要件也更为恰当。

　　3.共同诉讼的诉讼标的非共同或同一种类、同一事实

　　我国《民事诉讼法》第52条还规定，人民法院可以合并审理共同诉讼的另一前提是当事人具有共同或同一种类的诉讼标的，《民诉法解释》第221条还补充了纠纷同一事实这种情形。与之类似，《日本民事诉讼法》第38条也明确共同诉讼以数人共同享有或承担权利义务或者基于同一事实或法律上的原因作为共同诉讼的要件。尽管上述规定仍有细节不同，但其立法目的均只是为了防止诉讼无必要地牵涉过大及过于复杂，并不是否定诉的合法性，性质上这也只能解释为合并要件而非诉讼要件。[69]

　　（三）明显审理迟延风险：裁量分案的前提

　　裁量分案的标准是，虽然不违反合并要件，但强行合并审理会导致明显的诉讼迟延，而分割后可以更好的实现程序加快与清晰化。诉讼迟延的裁量标准是各部分审理内容的审理难度，即诉请中的部分内容明显比其他部分更难以审理。[70]据此，有独立请求权第三人提出的诉讼即便与本诉存在关联，如果与本诉之间不是必须合一确定，需要允许法官在必要时分别辩论、裁判，避免因第三人参加迟滞本诉的终结；[71]以及，本案诉讼请求只是小额标的，而增加的诉讼请求数额巨大，需要更复杂的审理。分案之后，此前进行的法院裁判、当事人诉讼行为、自认、证据调查与诉讼资料将继续有效，[72]这样可以避免此前进行的程序被浪费。

　　再如，对于当事人并存地增加新的诉讼请求的情形，《民诉法解释》第232条仅规定了当事人增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。但何时才属于可以合并审理的范围，即追加诉讼请求的容许性并未明确。德国判例、通说认为此时可“准用”诉之变更规则，[73]如被告不同意且法院认为将造成诉讼迟延，部分驳回起诉，而不能分案。张卫平教授则认为，如果诉讼请求的变更不合法，法院在驳回变更申请后，将继续审理原诉讼请求，而不审理变更后的诉讼请求。[74]针对上述观点，本文提出一种不同的思考，正因为事后的客观诉之合并增加了被告的程序负担，并有可能造成诉讼迟延，才具有“准用”诉之变更的相似性，但事后的诉之客观合并仍然不能等同一般的诉之变更，后者涉及对旧诉讼请求的变更，新、旧诉讼请求是彼此替代的关系；而事后诉之合并是在原诉讼请求的基础上并存地增加新的诉讼请求，此时有诉讼迟延的风险，按照分案处理似乎更加妥当。如此，原告不能利用当前的诉讼状态压制被告或造成诉讼迟延，也不会因部分裁定驳回而导致再次起诉，徒增程序周转。

来源：《中外法学》2021年第3期