错误汇款返还请求权优先地位研究

在错误汇款的情形中，就错误汇款人的返还请求权能否排除强制执行的问题，存在着不同法院做法不一致的问题。即便在肯定汇款属于特定化款项，从而肯定执行异议，认为汇款人可排除对款项的强制执行的场合，对于返还请求权的性质与理论构成，最高人民法院语焉不详。对此，本文中，转换思路，将讨论重心置于能否赋予不当得利返还请求权优先地位，并提出，如果满足风险承担理论与一般债权人地位不变理论，则债权也可被赋予优先地位。在错误汇款情形，汇款人作为非自愿债权人，并无避免债务人破产风险的机会，不应将债务人破产的风险分配给他，赋予汇款人不当得利请求权优先地位也不会损害其他一般债权人在假使不当得利未发生时本应处的地位。对于一般债权人地位不变理论所要求的错汇款项“特定化”要件，可借鉴中间最低余额标准，在款项流出时也承认特定化。

一、现有学说评析

近两年学说趋势是认可汇款特定时汇款人返还请求权的优先地位，但是对于优先地位的理论基础则存在不同看法。

（一）价值返还请求权说

价值返还请求权说认为，即便实体货币的原物转换了形态，只要能辨认该货币的价值仍然属于存款人，则仍存在原物返还请求权或准物权性价值返还请求权。对该说的批评主要集中于该说不符合物权客体特定原则。主张该说者则回应，物权客体特定还包括价值特定。

依价值返还请求权说，汇款人所依据的请求权基础应当是《民法典》第235条规定的原物返还请求权。但这一理论存在如下几个问题：首先，对于存款货币，汇款人仅享有对银行的债权。在错误汇款时，汇款人不可能就汇款主张原物返还。其次，即便接受客体特定也包含价值特定的观点，此时构成就同一存款货币，存在物理所有权（归银行）与价值所有权（归汇款人）的二分局面。这不仅可能带来一定体系冲击，而且也难以解决两者发生冲突时何者效力层级更高的问题。再次，即便采准物权性价值返还请求权的说法，其请求权基础似乎也依赖于原物返还请求权，同样存在前述问题。

（二）存款债权所有说

存款债权所有说认为，错误汇款人虽非系争汇款债权名义上的债权人，但在归属意义上系该债权实质上的债权人。但该说存在的问题是，汇款人汇款时，收款人所得到是相应数额的对银行的新债权，难谓在这样的法律关系中产生了实质债权与名义债权的分离。在汇出银行与汇入银行是不同银行时，此时存在两个不同的债务人，难以认为收款人和汇款人分别是同一债之关系的名义债权人与实质债权人。

（三）代偿取回权说

代偿取回权是指就原物之变形物（尤其是损害赔偿金、保险金等）行使取回权的制度。有学者据此推论，在错误转账情形，付款人失去了货币，但收款人针对银行的账户内资金的债权为原货币之代偿物。  因此，错误转账的付款人得在收款人破产时请求代偿取回权，收款人被其他债权人强制执行时，亦同。

但代偿取回权不适宜作为错误汇款情形的理论基础。因为代偿取回权的前提是权利人对原物享有所有权，能够对原物主张所有物返还请求权。但在错误汇款情形，所发生的转化不过是汇款人对汇出银行的债权转化为收款人对汇入银行的债权，这不属于代偿取回权的适用场景。

（四）推定信托与衡平留置说

推定信托是将特定财产从对其享有法律所有权的被告，移转至对其享有更优级别的衡平所有权的原告。衡平留置则是使得被告对特定财产的所有权受限于原告对该财产的担保利益，被担保的是原告对被告享有的基于不当得利的金钱返还之债。

在错误汇款情形，由于汇款人系针对金钱主张财产性返还，因此衡平留置以金钱担保金钱并无实际意义，此时一般通过推定信托来处理，即将汇款人作为受益人、收款人作为受托人、争议金钱为信托财产，汇款人对争议金钱的权益可对抗收款人的扣押债权人和普通债权人。只有在错误汇款追及替代财产时，衡平留置才发挥作用。

通过推定信托赋予汇款人不当得利返还请求财产权效力的做法，在英联邦与美国呈现出不同的发展趋势：美国法承认以推定信托回应错误汇款产生的不当得利的做法，而英国仍在发展之中。如欲将推定信托理论适用于我国错误汇款案型，则面临着如下问题：首先，推定信托在我国属于陌生概念。第二，在错误汇款情形，并无金钱转移给被告，原告无法针对被告所持金钱主张仍保有法律所有权与受益所有权，因此难以适用推定信托。第三，推定信托包含着英美法上区分法律所有权与衡平所有权的重要理念，而我国并不存在同样的认知，运用推定信托与我国物权法存在概念与体系的不融。

二、不当得利返还请求权优先地位路径

《返还法重述》认为，不当得利多数情况下引起对人性（债权性）回应，但有时也引起财产性（物权性）回应，后者即不当得利引发的财产性返还（Proprietary restitution）。财产性返还效果是在债务人不能清偿到期债务时赋予失利人优先于债务人的其他普通债权人的地位。

对财产性救济正当性的解释不仅应着眼于原告对被告的请求，还应关注原告与被告其他债权人间的张力关系。英美法学说通常认为不当得利财产性返还的正当性基础主要有风险负担理论、非自愿债权人理论、资产膨胀理论、财产特定理论。其中，风险负担理论与非自愿债权人理论基本接近，后者背后站立的是前者，资产膨胀理论与财产特定理论关系密切，下文归纳为风险承担理论与一般债权人地位不变理论。

（一）风险承担理论

当债权人没有避免或者降低债务人破产风险的机会，或者债权人有避免或者降低风险的机会并且已经采取了有效措施去避免或者降低债务人破产风险时，债权人就具有在债务人破产时优先于一般债权人的正当性。前者典型是非自愿债权人，后者典型为自己债权设置了担保物权的债权人。其共同点在于，债权人没有选择承担未来债务人破产的风险，因此赋予其优先地位具有正当性。

（二）一般债权人地位不变理论

一般债权人地位不变理论，是指赋予某债权人特殊地位，不会导致破产债务人的其他一般债权人比假使无该债权债务关系而应处的地位更加糟糕。

（三）风险承担理论与一般债权人地位不变理论的结合

单独的前述两理论自身均不足以赋予某债权优先地位，两者须结合才可构成某债权具有优先地位正当性基础，错误汇款不当得利返还请求权满足结合理论。在错误汇款情形中，首先，即便是出于过失而错误汇款，错误汇款人并无授予信用给收款人的打算，也无避免债务人破产风险的机会，仍属非自愿债权人；其次，如错误汇款款项仍能特定化，则不会因赋予汇款人优先地位而改变其他一般债权人假使无错误汇款本会处的地位。因此，错误汇款人的不当得利返还请求在满足款项特定化要件时，赋予其优先地位具有正当性。

三、“特定性”要件与追及规则

（一）我国司法实践的特定化标准

我国司法实践中呈现处如下从严到宽判定错误汇款是否具有特定性的标准：首先，最严格的特定化标准是以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，其次是账户已被冻结且错汇款项未与其他资金混同，再次是账户已被冻结且错汇款项与少量余额混同，最后是账户已被冻结且错汇款项与新汇入款项混同。前述标准共性为以错汇款项没有流出为底线。

（二）追及规则

英美法上，在原告不能对被告从自己这里得到的原初财产主张财产性返还时，推定信托和衡平留置的适用则需要满足追及规则，以追及原初财产的替代财产，以实现不当得利的财产性返还。《返还法重述》第59条针对已混合财产规定了追及规则。错误汇款即落入第59条的范围。

1.混合款项中途没有发生进出

当原告的错误汇款与账户内其他款项混合，但该混合款项并未发生资金进出，而是始终处于被告账户中，或者被告将混合款项整体用于购买其他财产时，《返还法重述》认为错误汇款在混合款项中已特定化，或者混合款项能够追及所购买的财产因而该追及财产满足特定化要求。

2.混合款项有进出，适用最低中间余额规则

（1）双重推定规则

错误汇款与被告自己的款项在账户内混合，其后账户有款项流出，此时采取双重推定规则，即对原告有利的推定和对被告不利的推定。不利的或者不能追及的取款就推定流出的是被告自己的款项；产生追及财产的流出的款项被推定为是来自原告的错误汇款。

（2）后进入款项不构成对原告的归还规则

对原告有利的双重推定规则受到用于保护被告及其债权人另一相推定的制衡，即在资金流出后被告又存入的资金不构成对于原告资金的归还，除非被告作出了归还的意思表示；但如果原告的资金存在隔离的账户中，则被告后续存入的钱可视为被告归还原告的有力证据。

（3）最低中间余额规则

前述两项规则结合起来的效果就是中间余额规则。允许原告追及混合款项或者用混合款项获取的财产，但是不能超过原告错误汇款的时点与账户中金钱流出的时点之间的最低余额。

基于对错误汇款人、收款人及其一般债权人的利益平衡，在款项发生流岀时采最低中间余额规则能最大限度保护汇款人的利益，且不损害收款人及其一般债权人利益，不会影响他们假使错误汇款未发生时本应处的地位，因此对于错误汇款特定化的认定可以借鉴《返还法重述》，进一步放宽。

四、结论

如果满足风险承担理论与一般债权人地位不变理论，则债权也可被赋予优先地位。在错误汇款情形，汇款人作为非自愿债权人，并无避免债务人破产风险的机会，不应将债务人破产的风险分配给他，赋予汇款人不当得利请求权优先地位也不会损害其他一般债权人在假使不当得利未发生时本应处的地位。对于一般债权人地位不变理论所要求的错汇款项“特定化”要件，可借鉴中间最低余额标准，在款项流出时也承认特定化。

  来源：《法学家》2021年第4期。