最高额保证合同法律适用中的争议问题

基于立法简约的需要,我国《民法典》就最高额保证合同仅有第690条唯一一个条文。就其适用,该法典第690条第2款明定：“最高额保证除适用本章规定外, 参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”如此，在我国《民法典》合同编“保证合同”章与物权编“最高额抵押权”节之间，最高额保证呈现出不同于普通保证和最高额抵押的特质，增加了法律适用上的困难。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)就此采取了不同的司法态度。对此，本文探讨了《民法典担保制度司法解释》所涉及的最高额保证合同的争议问题抽丝剥茧，层层递进，以飨读者。

一、最高额保证合同在效力上的从属性

《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”该款结合裁判实践的发展，将我国《担保法》第5条第1款“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”，置重于担保制度保全债权实现的功能，在一定程度上限制了当事人的意思自治空间。

（一）最高额保证是否属于“法律另有规定”的情形

《民法典》第682条第1款和《民法典担保制度解释》第2条第1款均对保证合同在效力上的从属性作了例外规定——“法律另有规定的除外”。在解释上，最高额保证所担保的主债权虽有其特殊性，但如其所担保的综合授信协议被认定无效的，最高额保证合同应随之无效；最高额保证所担保所有主合同均被认定为无效的，最高额保证合同亦应认定为无效。

《民法典》第690条第2款明定最高额保证参照适用物权编最高额抵押权的有关规定，《民法典》第421条关于最高额抵押权相对独立性的规定对于最高额保证自有准用余地。最高额保证所担保的债权确定之前，部分债权转让的，最高额保证债权不得转让，但是当事人另有约定的除外。基于同样的法理，最高额保证所担保的部分主合同被认定无效，并不影响最高额保证合同的效力。如此，《民法典》第682条第1款和《民法典担保制度解释》第2条第1款所称的“法律另有规定”也就包括《民法典》关于最高额保证合同相对独立性的规定。

   （二）最高额保证是否担保部分主合同被认定无效之后的赔偿责任

在最高额保证中，即使某一主合同被认定无效，基于该主合同无效而确定的债务人应承担的赔偿责任也应作为最高额保证计算债务余额的基数。既然最高额保证所担保的部分主合同被认定无效，并不影响最高额保证合同的效力。《民法典》第682条第2款和《民法典担保制度解释》第17条第2款关于主合同无效导致保证合同无效时的相关规则即无适用余地。

然而，最高额保证所担保的部分主合同被认定无效，并非不发生任何法律后果。根据《民法典》第157条的规定，最高额保证所担保的部分主合同被认定无效，只是不能基于当事人的意志发生当事人约定的法律后果，但是，对主合同被认定无效存在过错的主债务人，仍应承担与其过错相当的赔偿责任。在最高额保证确定之时，可将该主合同被认定无效之后主债务人所应承担的损害赔偿责任一并计入，并在最高债权限额内由最高额保证所担保。

二、最高额保证所担保的债权范围

（一）最高债权额是债权累计发生额还是债权余额

最高额保证确定之前所发生的债权如已获清偿，则该债权消灭，自不再计入主债务的范围，保证人就此也无须承担保证责任。因此，最高额保证中，当事人约定的“最高债权额”是指最高额保证确定之时通过决算所确定的债权人实际享有的债权余额的最高限额，而非指债权累计发生额，即“最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务，不是多笔债务的简单累加，而是债务整体”。因此，只要是发生在最高额保证确定之前、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。《担保法解释》第23条所体现的解释论仍值坚守。

   （二）最高额保证确定之时履行期限尚未届满的债权是否计入被担保债权范围

在最高额保证所担保的债权确定之前已经发生但履行期限尚未届满的债权是否计入被担保债权范围之中，在裁判实践中争议较大。此争议的解决端赖于如何理解最高额保证确定制度的法律意义。最高额保证的确定制度仅解决某一债权是否纳入最高额保证所担保的债权范围，至于最高额保证所担保的债权范围中的某一债权的履行期限是否届满，则非所问。最高额保证的确定也不能使最高额保证所担保的债权范围中履行期限尚未届满的某一债权提前到期。由此，只要在预定最高债权限额之内，债权确定期间内所发生的债权，即使履行期限尚未届满，亦应计入被担保债权的“债权余额”。

  （三）最高债权额限度是本金最高限额还是债权总额最高限额

学说上和裁判中，最高额保证合同中的“最高债权额限度”有本金最高限额与债权总额最高限额之分。

在当事人之间约定本金最高限额的情形之下，尚未纳入最高债权限额的仅为利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等从债权。这些从债权的大致数额在最高额保证合同签订之时即可得确定，并由保证人可得预见。此时，尊重当事人的约定，并不会导致保证人的重大不利。

三、最高额保证的保证期间

我国《民法典》基于公共政策的考量，奉行保证期间的强制适用主义，即所有保证债务均有保证期间之适用，保证人基于最高额保证合同所生债务并未脱离保证债务的基本属性，最高额保证债务亦应适用保证期间制度。不过，由于最高额保证所担保的债权具有特殊性，保证期间的计算自然也就不能简单适用我国《民法典》所规定的一般规则。 

（一）《担保法解释》第37条的适用分歧及其质疑

《担保法解释》第37条规定将保证期间的起算点确定为保证债务履行期限届满之日或最高额保证确定之日，尚有疑问。

在解释上，保证期间的起算点自可由当事人约定，只要不早于主债务履行期限届满之日，即为有效。《担保法解释》第37条第1款体现了保证期间的起算点可由当事人约定的基本思想，将其确立为 “保证人清偿债务期限届满之日”，实为保证债务履行期限届满之日。但是，无论是我国《民法典》，还是我国《担保法》，均不存在一个所谓的“保证债务履行期限”。

第2款就保证期间的起算点未作约定之时，对于债权确定之时尚未届期的主债务，主债务人仍然享有期限利益，自可对债权人的提前清偿请求提出抗辩。此际，如自债权确定之日起即计算保证期间，就意味着主债务履行期限尚未届满就已经开始计算保证期间，剥夺了保证人本可主张的主债务人对债权人的抗辩，甚至可能出现主债务履行期限尚未届满但保证期间已经经过的情形，显非允当。

综上所述，《担保法解释》第37条第2款的规定值得商榷，《民法典担保制度解释》应重新审视最高额保证中的保证期间制度。

  （二）最高额保证的保证期间的起算

在我国《民法典》之下，典型的最高额保证交易应具备三个具有法律意义的期间：第一，最高额保证的债权确定期间；第二，主债务履行期限；第三，保证期间。基于此，《民法典担保制度解释》第30条区分对保证期间是否有约定，以及债务履行期限与债权确定期间届满之先后，采取了不同的保证期间起算模式。《民法典担保制度解释》第30条后句所确立的规则，参照了分期履行债务的保证期间的计算规则。至于该条中“债权确定之日的认定”，准用《民法典》第423条关于最高额抵押担保的债权确定事由的规定。这一准用规则改变了我国《担保法》第27条的相关交易规则，债权人不能随时书面通知债权人确定债权，而仅得在最高额保证合同生效之日起满2年后请求确定债权。

（三）最高额保证的保证期间长短的确定

最高额保证的保证期间的确定，直接适用我国《民法典》第692条的规定。第一，最高额保证合同明确约定了保证期间的长短，该约定又不违反法律的强制性规定的，依照该约定确定保证期间。当事人约定的短期保证不能使债权人依法行使权利造成困难，否则约定无效。第二，最高额保证合同没有约定保证期间的长短或者约定不明的，适用法定保证期间，即6个月。当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，或当事人约定的保证期间没有意义等无法确定保证期间的各种情形，也适用法定保证期间。

四、结论

最高额保证具有不同于普通保证的特质，我国《民法典》有关普通保证的相关规则在适用于最高额保证之时应作相应变通。最高额保证合同与债权确定期间内发生的具体债权之间并无一一对应关系，因此，产生某一具体债权的合同被认定无效，并不影响最高额保证合同的效力。债权确定期间内发生的某一具体债权已因清偿而消灭的，不计入最高债权额之内，因此，最高债权额是指最高额保证确定之前已发生的债权和已获清偿的债权之间的差额，并非指最高额保证确定时已到期的债权余额。至于最高债权额限度究竟是本金最高限额还是债权总额最高限额，应取决于当事人之间的约定，未作约定的，推定为债权总额最高限额。最高额保证所担保的债权确定后，债权人才有权向保证人主张权利，但仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制，因此，在当事人未作约定的情形之下，保证期间的计算也就分成了两段：就债权确定之时已经到期的债权，保证期间自债权确定之日开始计算；就债权确定之时尚未到期的债权，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日开始计算。

来源：《政治与法律》2021年第8期。