摘要:与“直接联系论”、“实际影响论”、“司法裁量论”等既存的行政诉讼原告适格理论相比，保护规范理论以实体法规范为依据确定主观公权利，极大地提高了法律实践的客观性和确定性，并赋予“行政诉权”以严格的权利性。批评其有高度的不确定性、限制行政诉权的观点，或者无法自圆其说、或者缺乏实体法观念。行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼，我国《宪法》未决定；《行政诉讼法》第二条在《宪法》所预留的法律形成空间内，确立了行政诉讼的主观诉讼构造，从而为保护规范理论预留了接口。同时，保护规范理论以国家对个人人格的承认为观念前提，有普适性，与我国宪法精神并不抵触。在我国现行法下，并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。

关键词：保护规范理论；行政诉权；原告适格；主观诉讼；主观公权利

一、我们在质疑或批判什么？

朱芒教授和杨建顺教授尽管采取的是消极立场，但他们既未反对保护规范理论本身，亦未主张其与我国现行法的不整合性。真正反对保护规范理论及其导入的是李洪雷教授和成协中教授。

而李、成两教授的论证中包含着两个基本判断和两个核心论据。两个基本判断是：第一、保护规范理论有高度的不确定性；第二、保护规范理论限制行政诉权。两个核心论据是：第一、我国行政诉讼是客观诉讼，而保护规范理论适于主观诉讼；第二、保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神。

二、保护规范理论是否有高度的不确定性？

对于行政诉讼原告适格而言，重要的不是千差万别的个案中作为生活事实的“利害关系”，而是以法律规范为依据对这种“利害关系”施加的法律评价（保护规范理论）。两者作为行政诉讼原告适格的认定方法，哪个更为确定是不言自明的。因为，哪个可以客观化不言自明。

李、成两教授注意到，保护规范理论在德国受到过部分学说的严厉批评，并以此为据，主张其有高度的不确定性。但保护规范理论作为一种判例理论在这些学说的批评中岿然不动，恰恰证明其是经得起批评的。而保护规范理论之所以如此经得起批评，一个重要原因是，其批判者并未提示一种更为确定的“可一般化的尺度”。

三、保护规范理论是否限制行政诉权？

如果说《行政诉讼法》的立法意图在于以“利害关系”这一不确定概念向法院授权，由其“根据实际需要”、“在实践中根据具体情况作出判断”，那么可以认为，我国法院（根据《行政诉讼法》的授权）实质上获得了一种关于行政诉讼原告适格问题的判断空间。由此，我们所熟知的“司法裁量论”成为一个可能的选项——条件是将“利害关系”作为一个诉讼法问题来处理。

“司法裁量论”既可能不限制（属于实体法范畴的）行政诉权，也可能限制它，这取决于诸多不可描述的社会学因素。最终，“司法裁量论”的代价是行政诉权的相对化。

《行政诉讼法》第25条第1款的文本是：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”在这个规范语句中，“利害关系”是“与行政行为”的利害关系，而非与行政诉讼案件或其裁判结果的利害关系。行政行为千头万绪、千差万别，谁与特定行政行为有利害关系，显然不是《行政诉讼法》所能预见和调整的。《行政诉讼法》的确规定了“利害关系”，但那不过是一个向行政实体法的“超级链接”。

“刘广明案最高法裁定”导入保护规范理论，意味着其在《行政诉讼法》所预留的判断空间内，选择了将“利害关系”作为一个实体法范畴来把握，以期做到“诉之有理”、“裁之有据”。这不仅有正本清源的意义（使行政诉权的权利性、“有权利必有救济”命题的规范性凸现出来，从而体现“依法裁判”），而且展现了主审法官可贵的理论勇气和职业责任感。

保护规范理论限制行政诉权这个判断，所立足的“行政诉权”本身是一个含混不定的观念。伸言之，确立实体法的观念，认真对待“行政诉权”和“依法裁判”，对于我国行政法学而言还是一个未竟的课题。

四、我国行政诉讼是客观诉讼吗？

李洪雷教授将目光投向了《行政诉讼法》的立法目的。但是，同法第1条既规定了“监督行政机关依法行使职权”，也规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。无法从中无疑义地导出我国行政诉讼的客观诉讼性。

为此，成协中教授将目光转向了同法第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”（行政诉权规定）。而从该条的语义来看，如何从以“侵犯其合法权益”为要件的行政诉权规定，解释出行政诉讼的客观诉讼性？看不到逻辑上的可能性。

我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼，《宪法》第41条未决定，《行政诉讼法》第1条也未决定；但是，结合《行政诉讼法》第2条，有明显优势的解释是：我国行政诉讼（至少在原告问题上）是主观诉讼——这是《行政诉讼法》在《宪法》第41条所预留的法律形成空间内，就我国行政诉讼构造作出的选择。“刘广明案最高法裁定”符合这一解释。

五、保护规范理论不符合我国的宪法精神吗？

李洪雷教授在报告时指出：德国基本法所立足的是自由民主主义，而我国《宪法》是共和主义的。成协中教授则在文章中认为：保护规范理论背后是主观主义和个人主义，其与我国《宪法》所确立的我国公民的“积极能动的法权地位”不相符合。

但是，保护规范理论其实与自由民主主义抑或共和主义无关。无论哪种主义，只要承认个人在国家面前有自己的人格，保护规范理论乃至公权利理论就具备了基本的观念前提。我国《宪法》专设“公民的基本权利和义务”一章，显然是承认国家面前的个人人格的。

政治权利与行政诉权是两种权利、投诉举报与行政诉讼是两种制度，各自分道而行。在宪法上，它们是共存而非互斥的关系：前二者的存在，并不能证成后者的客观诉讼性，不能构成排斥保护规范理论的理由；反之，后者的存在也不能证成前二者的不存在或其存在的不合理性。

六、结论

在我国现行法下排斥保护规范理论的可设想的主要理由，在本文中已经得到呈现和论辩。相应地，本文可以得出这样的结论：在我国现行法下，并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。

搁笔之际，需要申明的有如下三点。

第一、相邻权人与公平竞争权人作为行政行为第三人可以成为行政诉讼的适格原告，是保护规范理论的历史性贡献。

第二、保护规范理论有多种形态，“刘广明案最高法裁定”表达的只是其基点。对于当代中国而言，其意义毋宁是以“盗火者”姿态撬开日渐板结的理论土壤，去推动实体法观念的确立。

第三、保护规范理论为法院提供了一个说理的平台，从而确保了行政裁判的可批判

转自：山东高法