四、诉讼措施的类型化与强弱区分

      (一)诉讼措施强度的两面性

      刑事诉讼措施的类型化，旨在从类的角度评估诉讼措施的强度。诉讼措施的强度，是指特定诉讼措施作用于一定的人或事所产生的效果与力度。刑事程序比例构造要求，对于不同的案件情形，应采取不同强度的诉讼措施。当然，其前提在于诉讼措施的强度能够得到恰如其分的评估。

      以往分析刑事诉讼措施往往局限于其实现某种诉讼价值的功效，但经验表明，强度较大的诉讼措施虽有助于实现追诉目的，却也造成了较大的侵害；反之亦然。因此，诉讼措施的强度具有两面性：一是有效性，即诉讼措施对追诉目的的实现程度；二是侵害性，即诉讼措施对公民权益的损害程度。由此带来了两种性质迥异的分析视角，有效性分析与侵害性分析，而它们与比例原则的适合性分析、必要性分析紧密关联。这两重分析不仅有助于全面认识刑事诉讼措施的功能与实效，而且能够帮助我们对诉讼措施的设置与适用进行调整。例如，如果某项诉讼措施虽然侵害性较小，但面对特定案件情形却难以实现追诉目的，则其在强度上不足。因此，为了实现追诉目的，可以增加强度，即可以采用更加有效(也可能侵害性更大)的诉讼措施。如果两种措施能够同等实现追诉目的，但其中一种可能造成的侵害更大，则该措施强度过大，不应采用。

      如果说有效性与侵害性构成了诉讼措施强度的评估内容，那么，类型化分析就成为了不可缺失的评估方法。这是因为，无论是有效性分析还是侵害性分析，都不能仅从对诉讼措施的抽象概念分析而得到精确阐明。刑事诉讼措施发生于特定时空，围绕特定的事件或人展开，它所呈现出来的有效性与侵害性往往是具体的，甚至可能是因人而异、因事而异的，乃至于同样的措施适用于不同的情境、事件、人会体现出不同的强度。于是，诉讼情境以及相关生活事实，对于评估特定诉讼措施的有效性与侵害性至关重要。当然，过度个别化是无法满足立法层面的构造要求的，还需要从类的角度对诉讼措施强度进行判断。对此，可以依据诉讼措施的性质以及情境事实来进行归类。

      (二)诉讼措施强度分析的考量因素

      时间要素包括特定诉讼措施的发生时间、持续期间或顺序逆序等。这些时间要素会对犯罪嫌疑人、被告人的生活、权利产生实质影响，从而影响诉讼措施的强弱。(1)发生时间。同样的搜查方式，白天进行还是夜间进行，强度是不一样的。因此，法治国家和地区的刑事诉讼立法对日间搜查和夜间搜查，均作了区分性的规定。(2)持续时间。相比于较短时间的羁押，较长时间的羁押的强度更大。(3)时间推移。如果对犯罪嫌疑人、被告人采取了一定的诉讼措施，但随着时间的推移，情况发生了变化，条件不再具备，则应当变更或者撤销该措施，否则即属强度过当。我国台湾学者李震山曾提出“时间比例性”的概念，指“目的达成后，或发现目的无法达成时，处分应即停止”。(29)(4)顺序逆序。正常情形下，刑事诉讼顺序向前发展，但有时为了查明真相，也会存在回流性程序机制(如补充侦查、发回重审等)。程序回流会导致时间延长，会对犯罪嫌疑人、被告人造成较大的侵害。这也可以归属于诉讼措施强度过大的情形，需要加以制约。

      空间要素包括诉讼措施发生的范围、地点或场合。这些空间要素会对犯罪嫌疑人、被告人的权益产生实质影响，从而使诉讼措施产生强弱之分。(1)空间范围。例如，强制措施强弱层次的区分依据之一正是犯罪嫌疑人、被告人可以自由活动的空间范围，由此形成了取保候审(适用对象可以自由活动的范围为所居住的市、县)、监视居住(固定住处或指定居所)、羁押(看守所)的层级体系。(2)发生地点。例如，在不同的地点搜查，对公民权益的侵害程度会有所不同。现代社会的法律对住宅给予了较多保护，以致形成了一项特别的权利——公民的住宅不受侵犯，以此来对抗非法的或者不合理的搜查。于是，同样的搜查措施应用于住宅或其他场所，在强度上是不同的。(3)空间布局。法庭的空间布局与不同的审理方式相关，也可以视为特定的诉讼措施，从而也可以作强度上的区分。卞建林等认为，我国刑事法庭的空间布局表现为独特的“伞形结构”，(30)试图对被告人施加强大的心理压力。相对于大陆法系和英美法系国家旨在彰显控辩平等意旨的法庭空间布局，这种空间布局显然给被告人心理造成了过度的负担，是不足取的。可以作为比照的是，由于近年来对未成年人特殊保护理念的提倡，一些地区的未成年人法庭开始推行“圆桌审判模式”，通过法庭空间布局的改变来营造宽松、缓和的审判氛围，缓解未成年被告人的心理压力，体现对罪错未成年人的人文关怀。

      3.实施方式

      实施方式是根据刑事诉讼措施本身的性质而作的归类。每一种诉讼措施都会采取某种实施方式，采取何种方式会影响其强度大小。例如，强制措施可以划分为限制人身自由的强制措施(如取保候审、监视居住)与剥夺人身自由的强制措施(如羁押)，后者又可分为暂时的强制到案或者人身控制与持续的拘禁状态。在监视居住的过程中，对犯罪嫌疑人的监控可以是常规监控方式，也可以采用强度更大的电子监控或不定期检查。而实务中出现的侦查机关在执行指定居所监视居住时，采取与犯罪嫌疑人同吃同住的直接监控，则在强度上甚至超过了羁押，给犯罪嫌疑人带来了过度的负担。又如，人身检查可以划分为非侵入性身体检查与侵入性身体检查；监听可以划分为固定于特定线路的有线通讯监听与全方位的电子监听。这两大类措施中都是后者的强度要大于前者。再如，起诉方式可以分为自诉与公诉；不起诉可以分为不附条件的不起诉与附条件的不起诉；审判程序的适用可以划分为合作性程序与对抗性程序、简易程序与普通程序等；审理方式可以划分为公开的开庭审理与不公开的开庭审理、调查讯问式审理与书面审理等。这些不同的方式类型，在实现追诉目的或者干预公民权利方面，其有效性与侵害性都存在差异。

      4.被追诉人权益

      这里的被追诉人权益是指诉讼措施直接干预或侵害的被追诉人的法定权利或者生活利益。同样的诉讼措施，针对的权益不同，会呈现出强弱上的差异。一般的原则是，所涉及的权益越重要，相应诉讼措施的强度越大；反之亦然。在不同的权益间进行比较，较理想的状况是能够找到权益的位阶。但权益位阶往往十分抽象，加之立法政策在不同时期有不同侧重，其位序也会呈现出很大的不确定性。(31)但是，仍然可以总结出一些公认的原则：(1)干预人格权利的诉讼措施在强度上一般大于干预纯粹财产权利的诉讼措施。例如，在言词证据与实物证据之间，各国法律对取得言词证据的过程会施加更多的约束，这是因为它更多涉及公民的人格权利。(2)干预复合性权利的诉讼措施在强度上一般大于干预单一性权利的诉讼措施。例如，现代社会高度重视对住宅权利的保护，这是因为这一权利包含了公民的隐私权、财产权、人格尊严等要素。(3)干预核心权利的诉讼措施在强度上大于干预外围权利的诉讼措施。德国联邦宪法法院曾将公民个人权区分为三个层次：“私人核心领域”、“简单个人领域”和“社会关系领域”，以此来考察公权力措施的强弱层次。(32)

      5.公共利益

      公共利益是指特定诉讼措施的采用所要实现的目标。较重要和迫切的公共利益往往支持适用强度较大的诉讼措施。公共利益的衡量可以从两个方面进行：一是公共利益的重要程度。德国联邦宪法法院在“药房判决”中将国家限制职业自由所要追求的公益目的，区分为“一般公益”、“重要公益”与“极端重要公益”，并将许可和限制职业自由的法定要件相应地进行了层级化处理。(33)这种源自职业自由领域的利益层级划分，可针对不同事务领域的利益特性加以类推适用。例如，在“私人谈话录音案”中，德国联邦宪法法院判决，由于指控纳税欺诈罪所涉及的国家利益并不优于隐私领域内的个人利益，因而不足以引起采纳录音带的效果。但同时法庭也指出，如果该案指控的罪行不是纳税欺诈而是暴力犯罪，结论则会相反。(34)其原因在于，与追诉纳税欺诈相比，追诉暴力犯罪所涉及的公共利益要大得多。二是公共利益的迫切性，即如果立法者不授予采取某项诉讼措施的权力，或者给予过于严格的限制，执法或司法人员因而无法作出迅速反应，对相关公共利益进行及时保护，那么诉讼措施在有效性上存在不足。

      6.关联对象

      刑事诉讼措施的矛头虽然指向犯罪嫌疑人、被告人，但其在实施时也有可能波及上述以外的第三人。与犯罪嫌疑人、被告人不同，第三人并非国家行使刑罚权的对象，其对国家追诉不应承担必然的忍受义务。刑事诉讼措施波及第三人固然可能增强追诉效果，但侵害范围也有所扩大，所以，波及第三人的诉讼措施在强度上会大于未波及第三人的诉讼措施。这种波及有两种类型：(1)直接关联，亦即将诉讼措施直接施加于第三人及其财产之上，如对第三人进行人身检查或者对其住所进行搜查等。(2)间接关联。诉讼措施虽未直接施加于第三人，但由于第三人与犯罪嫌疑人、被告人的特殊关系或现实状态，使得该措施的适用对第三人造成了不利后果。比如，办案机关欲对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施，却发现他是生活不能自理的人的唯一扶养人。此时若适用羁押措施，会对被扶养人造成不利，故办案机关采取强度较轻的监视居住措施是更为妥当的做法。

      五、程序控制的类型化与宽严区分

      (一)程序控制类型化的必要性

      在对案件情形轻重缓急、诉讼措施强弱加以区分之后，我们可以在两者之间建立比例关系。但问题是，我们能否以案件严重、情势紧急或者所涉及的公共利益重大、迫切为由，片面追求诉讼措施的有效性，而容忍它对公民权益的诸多侵害？回答当然是否定的，立法者在此需要设置更多的约束条件。案件严重、情势紧急、所涉公共利益重大、迫切，固然是设置或实施高强度诉讼措施的实体条件，但程序上的控制仍然不能缺失。对于高强度诉讼措施还应加以更加严格的程序控制，以避免其被滥用，对公民权益造成过度损害。

      法定程序的意义在于对刑事诉讼权力的行使进行制约，但各种法定程序在控制的广度、深度与力度方面存在差别，由此可以形成不同的程序控制类型。程序控制类型化旨在从严格或宽松的角度对刑事程序进行归类，确立针对不同强度诉讼措施加以不同程度控制的比例关系。程序的比例性要求立法者根据案件情形的轻重缓急、被追诉人的人身危险性以及诉讼措施的强度等因素，具体考虑设置何种力度的程序控制机制，一方面使诉讼措施的追诉力得到应有发挥，另一方面最大程度地降低其固有的侵害性，防止其被滥用。这种控制不是以全有或全无的方式发生作用，而是存在一个量变的调整过程，即通过宽严力度不同的程序控制机制来调节不同强度的诉讼措施，程序的比例性于此得到彰显。由此，刑事程序也获得了更为精细化的构造。

      (二)程序控制类型化的基准

      1.审批主体

      在刑事诉讼中，相当多的诉讼措施需要通过审批环节获得授权。不同的审批主体往往代表了不同的程序控制力度。我们可以根据审批主体的不同，将程序控制划分为外部控制类型与内部控制类型。外部控制类型将决定主体与执行主体完全分离，由中立第三方对诉讼措施的合法性与合理性进行审查。在西方国家，鉴于侦查强制处分的侵害性，一般由法官进行司法审查，以保证程序控制的严格性。内部控制类型又可以分为若干模式。纯粹的自我授权模式是决定主体与执行主体合二为一，属于最为宽松的程序控制类型。内部行政审批模式则是在机构内部将决定权赋予行政级别较高的负责人，如我国搜查、扣押等诸多侦查措施的审批都是采取这一模式。由于同一机构在整体利益上的一致性，这种模式并不具有很大的控制力度。由上级机关审批也可归于内部行政审批模式，其审查力度要大一些。如最高人民检察院2009年发布规定，要求省级以下检察院立案侦查的案件由上一级检察院审查决定逮捕。(35)然而，由于上下级检察机关之间领导与被领导关系的存在，使得它们之间的整体利益趋同，故上级机关审批的控制力度要小于外部控制类型。

      2.授权令状

      令状本是侦查机关在刑事诉讼中实施强制性处分的授权性文书，令状的有无以及载明何种事项也体现了对诉讼措施的控制力度。(1)有无令状之分。在西方国家，司法令状是侦查机关行使强制处分权的事先制衡机制，未经有效令状授权的搜查、扣押等强制处分在程序上是无效的。因此，作为一种程序控制机制的司法令状，能够实现对侦查权行使的有力约束。但是，司法令状虽然有助于杜绝草率、随意的办案方式，却不利于捕捉稍纵即逝的机会。在紧急情形下，如果一味要求侦查人员取得司法令状，则可能在追诉犯罪的过程中贻误战机。在此情形下，有必要放宽对侦查行为的程序控制，采用事后审查机制作为弥补。(2)令状载明事项具体与否。令状载明的是侦查行为适用的对象及范围，为办案人员的具体实施行为划定了界限；一旦超越令状确立的范围，该行为即为非法。现代刑事诉讼反对没有载明事项的“一般令状”或“空白令状”，因为此类令状在程序控制上过于宽松，会使令状制度失去意义。令状载明事项的范围与特定化程度代表了不同的程序控制力度。

      3.适用条件

      刑事诉讼措施的实施总要基于一定的实体条件，若无适用条件的限制，其实施极易沦为恣意。于是，适用条件成为了重要的程序控制方式，通过调整适用条件可以改变程序控制的力度。例如，1996年刑事诉讼法对监视居住规定了与取保候审相同的适用条件；2012年刑事诉讼法通过提升监视居住的适用条件，把监视居住从非羁押性强制措施转变为以减少羁押为目标的羁押替代性措施，从而强化了对监视居住的程序控制。可见，适用条件的增减与升降往往是立法者调整程序控制力度的重要方式。值得注意的是，适用条件还可以分为概括条件与具体条件两种类型。概括条件因条件不明确而使执行者获得了较大的裁量空间，相反，具体条件因条件明确而压缩了裁量空间；后者的控制力度显然更大。

      4.裁决程序

      针对某种诉讼措施采取何种形态的裁决程序，会导致控制力度上的变化。诉讼性程序的程序控制力度一般要大于行政性程序，这是因为：诉讼性程序在结构上表现为控辩裁三方组合，由此产生了控辩平等、裁判中立、直接言词等程序要求，具有较强的公开性、透明性和参与性。而行政性程序只是决定者与被决定者的两方组合，缺乏控辩对抗，大多采用书面审查，具有封闭性与秘密性，缺少当事人的参与，其诉讼权利难以得到保证。但是，在刑事诉讼过程中，并不是所有事项的裁决都会采用诉讼性程序，基于诉讼效率以及降低当事人讼累的考虑，也会采取具有不同控制力度的裁决程序。例如，在审判程序中，具体的审理方式可以分为公开的法庭审理和不公开的法庭审理、调查讯问式审理和书面审理等，它们对所议事项的审查密度、对当事人权利的保护是存在差异的。

      5.过程控制

      这是从诉讼过程发展的角度来设置、安排程序控制，可以分为事先控制、事中控制和事后控制。事先控制是在诉讼措施尚未作出之前进行审查，以考量其是否符合法定条件及合理性、可行性等问题。例如，对犯罪嫌疑人实施羁押，原则上需要司法机关事先批准。事中控制是指在诉讼措施实施过程中采取一定的监督或制约措施，防范公民权利遭受不当侵犯。例如，在讯问过程中允许律师在场，或者在搜查过程中有见证人在场。事后控制是在诉讼措施实施完毕之后对其采取一定的审查措施。例如，在紧急逮捕之后，要求办案人员迅速将犯罪嫌疑人带往司法机关，对逮捕的事实与法律依据进行审查，以防止错捕的情况发生。事先控制、事中控制、事后控制是依流程产生的三种不同的控制方式，三者各具特点，相互之间可以取长补短。例如，对于紧急逮捕，不可能采取事先控制，但为了防止紧急逮捕对公民权利造成过度侵害，采取事后控制几乎是必然选择。过程控制还可以采取其他的类型划分，如定期审查与不定期审查、一次性审查与持续性审查；一般而言，这两类中都是后者的控制力度要比前者强。

      6.救济方式

      通过赋予权利受损方一定的救济途径，可以对职权性诉讼措施进行程序控制。救济方式存在不同类型，其程序控制力度也有严格与宽松之别。在程序启动上，可以区分依申请启动的救济和依职权启动的救济。前者可以容纳当事人更多的权利诉求，后者则更多体现了专门机关的意愿；就职权性诉讼措施而言，依申请启动的救济可以产生更强的约束力。根据裁决的主体，救济程序可以划分为诉诸中立第三方的救济程序、由采取诉讼措施的上级机关主导的救济程序以及由采取诉讼措施的同一机关进行的救济程序。基于利益相关性的考量，可以判定这三种救济程序的控制力度是由强到弱依次递减的。

      7.制裁方式

      这里的制裁是指程序性制裁，即要求违反法定程序的办案机关或人员承担法律程序上的不利后果。这是对职权性诉讼措施的重要控制方式。如何对程序性违法行为进行制裁，体现了程序控制的力度。例如，相比于1979年刑事诉讼法第138条，1996年刑事诉讼法第191条将第一审法院违反法定诉讼程序的行为予以具体化，增强了对此类行为的控制力度。再比如，2012年刑事诉讼法增加了关于非法证据排除规则的具体规定，旨在强化对非法取证行为的控制力度。程序性制裁存在宽严之分。比如，在程序性制裁方式中有诉讼行为绝对无效与诉讼行为相对无效之分，前者的控制力度显然要大于后者。制裁决定的作出方式也有严格规则式制裁与自由裁量式制裁之分。2012年刑事诉讼法对非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述采取了严格排除的立场，而对非法取得的物证、书证采取了裁量排除的立场，这在程序控制的力度上是有差异的。

      六、比例性的动态调节

      类型化技术让我们能够相对明确地描述案件情形的轻重、诉讼措施的强弱以及程序控制的宽严，进而寻求三者之间的适度对应关系。事实上，这种对应关系能够行之有效地帮助我们对现有制度进行比例性的诊断与评价。举例而言，2012年刑事诉讼法在修改起诉制度时，对公诉处分机制进行了层次化设置，比例性结构更为清晰。该法第271条至第273条增设了附条件不起诉，第279条增设了和解不起诉；在法定起诉与法定不起诉之间，各种裁量不起诉形式更加多样。这与“适当起诉”的理念相适应，(36)也体现了比例构造的精神。因为从比例构造的角度看，绝对的起诉法定主义容易导致公诉权力的过度使用，不符合相称性的要求。比例性的公诉处分机制能够较为灵活地应对刑事案件与犯罪嫌疑人的不同状况，增强了追诉的合理性，也使公诉权过度使用所造成的侵害被降到最低。

      当然，这种诊断与评价只是一种静态分析，制度的改良往往需要动态的比例性调节，即基于案件情形特点进行评估，调整诉讼措施的强弱以及程序控制的具体方式、宽严程度，对不合比例的情况进行纠偏。所谓不合比例是指特定诉讼措施不符合适合性、必要性、相称性的要求，以及相应的程序控制偏于宽松或偏于严苛。纠偏的过程就是要弥补该诉讼措施在适合性、必要性、相称性等方面的缺失，根据其特点设置适当的程序控制方式。例如，2012年刑事诉讼法第136条第2款规定，侦查人员要进行无证搜查，必须同时满足两项条件：一是在“执行逮捕、拘留的时候”，二是“紧急情况”，其条件相当严苛。但在司法实践中，个别地方有90%以上的公安搜查都属于无证搜查，且不符合前述法定条件。只是为了避开繁琐的呈批搜查证手续，提高侦查效率，侦查人员经常先无证搜查，一旦搜出证据，就事后补签手续；如果未搜出，则无需补办，也不制作搜查笔录，当事人一般也不会对侦查人员的无证搜查提出异议。(37)严苛的立法规定与随意的实务运用之间的反差表明，我国的无证搜查规定与它所对应的紧急情势之间缺乏适合性，不能有效实现立法的基本意图。同时，在程序控制方面采取的是将紧急搜查与附带搜查合并的适用条件，过于严苛的控制窒息了无证搜查措施的基本效用。实务中无证搜查的随意化对犯罪嫌疑人以及普通公民的基本权利造成了过度侵害。从比例构造的视角出发，笔者认为应根据司法实践的需要，增强无证搜查的实际功效。具体可以将紧急搜查、附带搜查与同意搜查进行类型化区分，以分别针对不同的案件情形与诉讼情势，从而在一定程度上弱化当前过于严苛的适用条件控制，满足办案实际需要，并将实务中大量存在的无证搜查纳入规范化轨道。在程序控制方面，对无证搜查不可能采取事先审查的方式，但为了防止无证搜查的任意适用给犯罪嫌疑人及普通公民造成过度侵害，应当通过强化事后审查来加以控制。

      我国刑事诉讼法并未将比例原则规定为基本原则，也没有直接证据表明立法者将比例原则确立为修订刑事诉讼法的指导思想，但是，观察立法的历次修订，我们会发现，刑事诉讼法的一次次改良，都是比例精神逐步彰显、比例构造愈加清晰的过程。例如，与1996年刑事诉讼法相比，2012年刑事诉讼法对案件进行了更加细致的类型划分，特别程序案件(未成年人刑事案件、当事人和解的公诉案件、违法所得没收特别程序案件和精神病人强制医疗程序案件)的类型化即是明证。除此之外，2012年刑事诉讼法还试图将重大案件(如危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、贪污贿赂犯罪案件等)与一般案件进行类型上的区分，对应性地规定相应的诉讼措施，如指定居所监视居住、技术侦查措施、违法所得没收特别程序等。刑事案件的类型化有助于实现刑事程序的比例性设置，即诉讼措施在种类、力度上与所要追究的行为相适应。对于侵犯公民权利强度较大的诉讼措施，则将其适用限定在特定案件情形范围内；同时，对其也采取了更加严格的程序控制，这些都是符合比例构造的意旨的。

      但是，比例原则毕竟尚未成为明确的立法原则，刑事程序的比例构造远未成为立法上的自觉，因此，在相关制度与程序的比例性设置方面还存在诸多不足。仅举一例。2012年刑事诉讼法第130条以极其简略的条件，授权侦查机关可以对犯罪嫌疑人进行人身检查。但在侦查实践中，人身检查所涉及的范围相当广泛，其实施方式亦是各种各样，从测量身高到抽血开刀都有可能；如果是采集生物样本，既可能采取侵入式取样方式，也可能采取非侵入式取样方式，采集的既可以是隐私性样本，也可以是非隐私性样本。如果立法上仅仅设定概括性的适用条件，显然不利于实务操作，甚至还会导致侦查权力的滥用，这显然不符合比例构造的要求。当然，这也表明，比例构造方法论在刑事程序的合理化、精细化方面，具有广阔的应用空间。

      余论：切实推进比例原则的刑事诉讼法化

      比例原则蕴含着宝贵的价值与技术资源，需要我们挖掘出来，使之对刑事诉讼程序的合理构建有所助益。虽然我们在理论上已经试图将其确立为刑事诉讼法的一项基本原则，但客观地说，比例原则的刑事诉讼法化才刚刚起步。这大体上涉及法教义学与法律实践两个层面。在法教义学层面，我们需要将比例原则所蕴含的诸多原理与刑事诉讼法的教义分析有机地结合起来，使之贴近刑事诉讼法及其实践的具体特性，从而展示其对整个刑事诉讼进程的贯通性指导价值。这不仅是对比例原则理论解释功能更充分的表达与发挥，也是促使比例原则丰富与发展自身内涵的一条重要路径。本文将比例原则与刑事诉讼构造理论结合起来，提出了整合刑事诉讼制度与程序的方法论，其用意也正在于此。在法律实践层面，我们需要努力拓展比例原则对于刑事诉讼立法与司法的辐射范围和方法论指导意义。首先，应在建立有效司法审查机制的基础上，根据各项强制措施与侦查行为的具体特点，寻求富有针对性的比例审查标准。其次，更重要的是，将刑事起诉与审判行为纳入比例构造的框架之内，扩展比例原则对审查起诉和审判程序的规范作用。就检察机关的公诉权行使而言，其必然包含着对犯罪嫌疑人的基本权利、诉讼权利与合理利益的司法处置权，因此，这里存在着适度行使公诉权及其比例构造的问题。在审判活动中，法院除了作出实体裁判，也行使着复杂多样的程序性权力，其中有些权力与被告人的程序权利和合理利益是直接相关的，于是，这里也存在着适度行使审判权及其比例构造的问题。

      总之，比例原则的刑事诉讼法化要求将整个刑事诉讼措施体系都置于比例原则的规制范围内，将比例和均衡的理念贯穿于刑事诉讼的各个阶段，而这正是刑事程序比例构造原理的方法论意义之所在。

      ①参见陈新民：《德国公法学基础理论》下，山东人民出版社2001年版，第389页。

      ②参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期，第129页。

      ③例如肖建波：《我国侦查羁押制度与比例原则的差距之实证考察》，《河南警察学院学报》2012年第1期；樊奕君：《比例原则视角下刑事强制措施价值平衡研究》，《中国刑事法杂志》2011年第12期；梁静：《宽严相济的刑事政策与强制措施的比例原则》，《河南社会科学》2008年第3期；金石：《刑事诉讼强制措施的适用应遵守比例原则——兼论相关检察监督》，《西南政法大学学报》2006年第4期。

      ④例如樊传明、郑飞：《论比例原则在警察侦查取证程序中的适用》，《西部法学评论》2013年第1期；江智明：《比例原则视野下的侦查程序分析》，《贵州警官职业学院学报》2009年第5期；姚莉、陈虎：《论侦查监督中的合比例审查》，《人民检察》2006年第11期；韩德明：《侦查比例原则论》，《山东警察学院学报》2007年第2期；赵杨：《论侦查比例原则的构建》，《福建公安高等专科学校学报》2004年第3期。

      ⑤例如陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第258页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第133页。

      ⑥关于比例原则在刑事诉讼法中功能定位的讨论及相关学术史，参见秦策：《比例原则在刑事诉讼法中的功能定位——兼评2012〈刑事诉讼法〉的比例性特色》，《金陵法律评论》2015年秋季卷，第226页以下。

      ⑦私法领域有先行的趋势，一些法官在民事司法实践中甚至开始自觉运用比例原则的基本原理审理案件。参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第143页。

      ⑧德国学说中另有“二阶理论”，认为比例原则只有必要性和相称性两个子原则。“三阶理论”经由1958年德国联邦宪法法院“药房判决”的确认，成为法院适用比例原则的基准，同时也为学界通说所支持。关于两种理论的争议与讨论，参见胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第536页；蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第42页以下。

      ⑨典型的分析可参见杨明、张云鹏：《论预期刑事责任对诉讼负担的影响——兼论刑事诉讼中比例原则的适用》，《中国刑事法杂志》2008年第6期，第69页以下。

      ⑩参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版；宋英辉：《建构我国刑事诉讼合理构造的理念与原则》，《政法论坛》2005年第3期；龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辨析》，《现代法学》1991年第3期。

来源：法学研究