三、《民法总则》第114—117条在民法典中的再安排

　　《民法总则》第114—117条分别规定了物权概念、物权客体、物权法定原则、不动产或动产的征收与征用，而这些规定原存在于《物权法》2、5、42条。这就产生了一个问题，即编纂民法典应当如何安排这些规定？对此，有学者主张，上述内容“原本就是《物权法》的内容，民法典物权编也应保留这些内容，尤其是物权、物权客体、物权法定的内容，否则物权法会不完整，因此，114至117条应调整出总则编，回归物权编。这样的调整亦可避免总则编与物权编不必要的重复”。[26]对此，笔者提出如下处理意见：

　　（一）关于物权概念的规定

　　从《民法总则》的规定来看，其不仅规定了物权的概念，还规定了债权的概念（118条）、知识产权的概念（第123条），也列举了自然人、法人及非法人组织所享有的人身权（第110条）。从域外立法例上看，立法上鲜有对物权概念作出界定的，但有的立法例仅对债权（债、债务）的概念作了规定。[27]笔者认为，虽然我国立法对法律概念的界定过多，但基于民众法律意识普遍不强的现实，这也不失为一种立法政策的选择，有利于人们加深对相关法律制度的理解。那么，关于物权概念，究竟应规定于总则编还是物权编呢？这个问题可从两个方面考虑：一方面，从民法典总则编的属性上看，其应当具有“普适性”。因此，若某一规定不具有“普适性”，就不应规定于总则编。这是科学的民法典所应具备的基本属性。就物权概念而言，其显然不具有“普适性”，就此而论，其不应当规定于总则编，而应置于物权编。同理，债权的概念也应同样对待，域外立法均将债权的概念规定于债编。但另一方面，按照我国编纂民法典的立法规划，民法典将不设债法总则编，只设合同编、侵权责任编。在这种情况下，法律若要规定债权的概念，唯一的选择就是在总则编中加以规定。而于总则编规定债权概念的同时，对物权的概念加以规定，可以保持体例上的一致性。而且《民法总则》专用一章（第五章）规定“民事权利”，明确了民事权利的范围（如人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等）。在这种立法体例下，总则编对物权、债权等相关概念加以界定，起到了权利宣示的作用，是可行的。综上，物权概念的规定不必回归物权编，可以保留于总则编。

　　（二）关于物权客体的规定

　　“物”在民法上具有相当重要的地位，因此，各国或地区民法大都对“物”有所规定，只是所采取的立法例有所不同，基本上有两种模式：一是德国法模式，即在民法典总则编规定“物”或民事权利客体，德国、日本、葡萄牙、俄罗斯、我国台湾地区等民法采取这种模式。[28]二是法国法模式，即在民法典物权编或相关编章规定“物”，法国、奥地利、意大利、西班牙、秘鲁等民法采取这种模式。[29]可见，在设置总则编的民法典中，有关“物”或民事权利客体的问题都规定于总则编，而在没有设置总则编的民法典中，有关“物”的问题基本上都规定于物权编或相关编章。笔者认为，这两种立法模式没有优劣之分，取决于民法典的体例设计。但因有关“物”的规定，不仅适用于物权，也涉及到债权、继承权等其他民事权利，因此，有关“物”的规定具有“普适性”，应当规定于民法典总则编；而在不设置总则编的民法典中，因“物”在物权中的地位更为突出，故将其规定于物权编。我国《民法总则》115条对“物”作了规定，尽管十分简单，但该规定符合总则编的基本属性，因此，总则编应当保留有关“物”的规定，物权编无须再作规定。《民法典物权编（草案）》没有就物权的客体加以规定，这是可取的。当然，《民法总则》没有对“民事权利客体”作出专章规定，在一定程度上影响了《民法总则》的体系性，应视为立法的不足，建议在编纂民法典总则编时予以改进。

　　（三）关于物权法定原则的规定

　　物权法定原则是物权法的基本原则，为大陆法系多数国家或地区所采用。日本、韩国等民法明文规定了物权法定原则，德国、瑞士、奥地利等国民法虽没有明文规定物权法定原则，但解释上均承认有该原则的适用。[30]我国《物权法》5条规定了物权法定原则，《民法总则》116条亦重申了这一规定。那么，在编纂民法典物权编时，物权法定原则应当规定于总则编还是物权编呢？从域外立法经验来看，物权法定作为物权法的基本原则，属于物权法的内容，均规定于民法典物权编。[31]因此，有学者指出，《民法总则》规定物权法定原则相当独特。[32]笔者认为，物权法定作为物权法的基本原则，对物权法至关重要，是物权法构造的重要基柱之一。[33]而且，物权法定原则也仅适用于物权法，其不具备设置于总则编的属性。因此，物权法定原则宜于民法典物权编加以规定。但遗憾的是，《民法典物权编（草案）》并没有将物权法定原则纳入其中，这意味着物权法定原则将保留于民法典总则编。笔者建议，物权法定原则应当回归于民法典物权编，总则编不应规定物权法定原则。

　　同时应当指出的是，我国《物权法》所实行的物权法定属于严格的物权法定，即“物权的种类和内容”仅由法律规定。这种物权法定显然过于僵化、封闭，无法适应社会经济变化的需求。为此，我国学者多主张实行缓和的物权法定原则。[34]笔者认为，为因应不断变化的社会经济生活的需要，基于“习惯”已被《民法总则》正式确认为法源，应允许通过习惯创设物权，从而实行缓和的物权法定原则。

　　（四）关于征收征用的规定

　　关于征收问题，我国《宪法》10条第3款与第13条第3款作了规定。在此基础上，《物权法》《民法总则》《城市房地产管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规也都对征收征用问题作出规定。笔者认为，上述法律法规分别规定征收问题，显然是不合适的，不利于形成统一、完整的征收法律制度。为此，笔者曾建议我国应当制定统一的征收法，并起草了相关学者建议稿。[35]但是，目前我国立法机关尚无制定统一征收法的立法规划，在此背景下，民法典中规定征收条款是必要的。那么，在编纂民法典时，应当如何取舍《民法总则》117条和《物权法》42条（征收）、第44条（征用），也即应当在总则编还是物权编规定征收征用问题呢？从《民法典物权编（草案）》的规定来看，其第39条规定了征收、第41条规定了征用，这两条的内容与《物权法》42条、第44条的内容并没有差别。

　　笔者认为，征收条款究竟应当规定于总则编还是物权编，取决于征收标的的范围。对此，有学者认为，征收标的应限于所有权，不包括其他权利。[36]但笔者认为，征收是国家剥夺私有财产的行为，并不限于所有权，也及于所有权以外的其他财产权利。凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权，皆属于征收的标的，既包括物权（所有权和他物权），也包括其他财产权，如债权（租赁权）、知识产权等。[37]就此而言，征收条款应规定于总则编更为合适。应当指出的是，《物权法》42条关于征收的规定，既没有明确征收权的主体，也没有明确征收补偿的标准。对此，在编纂民法典总则编时，立法上应当明确征收权的主体为国家，[38]以免征收权的滥用。当然，有关征收的具体程序不宜规定在总则编，应由其他法律规定。同时，笔者认为，征用属于一种特殊的征收，即“部分征收”，应纳入征收的范围，[39]因此，征用问题也不宜在民法典物权编加以规定。

　　四、返还原物请求权诉讼时效与取得时效的衔接

　　在物权关系中，物权人对于无权占有其不动产或动产的人，有权请求返还原物，是为返还原物请求权（返还财产请求权），其与排除妨害请求权、消除危险请求权（预防妨害请求权）共同构成物权请求权。关于物权请求权能否适用诉讼时效，理论与立法均存在较大争议，而诉讼时效与取得时效如何衔接也是立法上需要解决的问题。

　　（一）返还原物请求权适用诉讼时效的学说争议与立法选择

　　在物权请求权中，排除妨害请求权、消除危险请求权不适用诉讼时效，这是学界的一致看法，也为我国《民法总则》196条第1项所明定。但返还原物请求权是否适用诉讼时效（消灭时效）历来是一个争论不休的话题，各国和地区的立法规定与差异较大，有肯定说、否定说、折中说之分。肯定说主张，返还原物请求权适用诉讼时效。在德国法上，所有基于合同的和法定的请求权原则上均受诉讼时效的约束，但法律规定不适用诉讼时效的请求权除外，如家庭法上的请求权、源于在土地登记簿上登记的权利的请求权、更正土地登记簿的请求权、共有物分割请求权、相邻法上的请求权、遗产分割请求权等。[40]关于返还原物请求权的诉讼时效问题，《德国民法典》第197条第1款第2项规定：所有物返还请求权、其他物上返还请求权适用30年的诉讼时效。这里的“其他物上返还请求权”，主要包括用益权人的返还请求权、质权人返还请求权、新质权人对旧质权人的质物返还请求权等。[41]否定说主张，返还原物请求权不适用诉讼时效。如《意大利民法典》948条第3款规定：所有物返还请求权不因时效而消灭，但基于时效取得所有权的情况不在此限。[42]否定说为《欧洲示范民法典草案》所接受，起草者认为，诉讼时效仅适用于合同权利以及其他履行请求权。如果诉讼时效适用于绝对权的保护（如所有权），就会招致对绝对权的严重且极具争议的不正当限制，因此，应当维持基于绝对权产生的权利仅随绝对权的消灭而消灭这一规则，不应适用诉讼时效。[43]折中说主张，返还原物请求权应区分情形确定是否适用诉讼时效。如我国台湾地区“民法”没有规定返还原物请求权是否适用诉讼时效问题，但新近实务认为，登记不动产的返还原物请求权不适用诉讼时效，而未登记不动产及动产的返还原物请求权则适用诉讼时效。[44]在我国，返还原物请求权是否适用诉讼时效，理论与实务上一直存在争议。对此，《民法总则》196条第2项规定，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”的，不适用诉讼时效的规定。但对这一规定应如何理解，理论上仍有不同的看法。一种意见认为，依反面解释，未登记的动产物权的返还原物请求权应适用诉讼时效。[45]另一种意见认为，上述反面解释得出的结论明显有悖于时效制度的现有立法目的及既有司法经验。基于规范目的解释对文义解释的优先性，应禁止作这种反面解释以实现其规范目的，应将未登记的动产物权的返还原物请求权认定为依性质不适用诉讼时效。[46]笔者认为，第二种意见并不妥当。如果未登记的动产物权的返还原物请求权亦不适用诉讼时效，则《民法总则》就完全没有必要区分登记的动产物权与未登记的动产物权，其仅规定物权的返还原物请求权不适用诉讼时效即可；而之所以要作如此划分，其目的就是为了区别返还原物请求权的不同情况以决定是否适用诉讼时效。只有这样理解，才最符合《民法总则》196条第2项的规范目的。

　　那么，应当如何确定“未登记的动产物权”的范围呢？对此，可以分两个层次分别讨论：其一，登记的动产物权包括哪些？按照《物权法》的规定，动产物权的变动自交付时发生效力，但船舶、航空器和机动车等交通工具的物权变动未经登记的，不得对抗善意第三人（《物权法》23、24、188条）。同时，在生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的情况下，未经登记的，亦不得对抗善意第三人（《物权法》189条）。可见，在物权法上，只有船舶等交通工具的物权变动以及动产抵押才涉及到登记问题，可以认定为“登记的动产物权”，而其他动产物权如一般动产所有权、质权、留置权均不涉及登记问题。因此，按照文义解释规则，一般动产所有权、质权、留置权均不属于“登记的动产物权”。那么，这三种物权的返还请求权是否均适用诉讼时效呢？应当说，一般动产所有权的返还请求权可以适用诉讼时效，但质权、留置权中的返还请求权是否也有诉讼时效的适用则存在疑问。这个问题，涉及到质权人、留置权人是否享有物权请求权。对此，立法例上的规定并不一致。例如，《德国民法典》第1227条规定，质权人的请求权准用因所有权而发生的请求权。依此规定，质权人也享有返还原物请求权。《日本民法典》第353条规定，动产质权人在质物的占有被侵夺时，仅可以通过占有回复之诉回复其质物。依此规定，质权人仅享有占有回复请求权，并不享有返还原物请求权。《意大利民法典》2789条规定，丧失对质物占有的债权人，除提起保护占有之诉外，如果设定债权人享有要求返还之诉，[47]则还可以提起返还之诉。依此规定，质权人既享有占有回复请求权，也享有返还原物请求权。在我国，一般认为，质权人、留置权人、抵押权人也享有物权请求权，包括返还原物请求权。[48]笔者也持同样的观点。据此，质权人、留置权人的返还原物（质物、留置物）请求权也有诉讼时效的适用。但应当指出的是，质权人、留置权人的返还原物请求权与所有权人的返还原物请求权并不存在矛盾，也即质权人、留置权人的返还原物请求权因时效届满而不受法律保护的，只是导致质权、留置权的消灭（因占有的丧失且不能回复），并不影响所有权人行使返还原物请求权。其二，“未登记”应做何理解？对此，可以做两种解释：一是指不涉及登记的动产物权，如一般动产所有权、质权、留置权；二是指除不涉及登记的动产物权外，还包括可以登记但未登记的动产物权，如未登记的交通工具物权、动产抵押权。如前所述，一般动产所有权、质权、留置权属于“未登记的动产物权”，其返还原物请求权可以适用诉讼时效。那么，交通工具物权、动产抵押权在未登记的情况下是否应认定为“未登记的物权”，从而返还原物请求权也适用诉讼时效呢？对此，应区分情况分别讨论。对于交通工具而言，其在物权变动时，是否登记完全取决于当事人的意愿。如果已经办理了登记，则登记权利人要求返还原物的，自不应有诉讼时效的适用。但是，在交通工具转让且没有办理所有权转移登记的情况下，返还原物请求权应如何行使及应否适用诉讼时效，值得探讨。一方面，若登记权利人请求返还原物的，因其已不享有所有权，并不存在请求权基础，因此，法律上无法支持登记权利人的返还请求，自也无所谓诉讼时效的适用。另一方面，若受让人请求返还原物，因其享有所有权，存在请求权基础，法律上应支持该返还请求。但因所有权并没有登记，解释上可以认定为“未登记的动产物权”，从而可以适用诉讼时效。按照上述分析，对于交通工具物权而言，其返还请求权是否适用诉讼时效应区别对待：登记的真实权利人请求返还原物的，不适用诉讼时效；未登记的权利人请求返还原物的，应有诉讼时效的适用。对于动产抵押权而言，也应做同样的解释。只不过在动产抵押，抵押权人并不占有抵押物，其要求返还原物的，只能请求向抵押人返还。当然，就抵押人而言，其也享有返还原物请求权，但因设立抵押权的动产并不需要登记，故其返还原物请求权应有诉讼时效的适用。需要指出的是，即使抵押人因诉讼时效届满而无法请求返还原物，但抵押权基于追及效力也并不影响，仍就原动产而存在。

　　（二）我国民法典中取得时效与诉讼时效的衔接

　　在未登记的动产物权的返还原物请求权适用诉讼时效的情形下，基于诉讼时效效力的抗辩权发生说（《民法总则》192条），在诉讼时效届满后，未登记的动产物权人并没有丧失物权。也就是说，在动产物权人提出返还请求的情况下，如果义务人提出时效届满抗辩，则其无须予以返还。此时，将产生如下较为尴尬现象：动产物权人并没有丧失物权，但却无法取回属于自己的财产；义务人虽不能取得该动产的物权，但却可以占有、使用之。若动产物权人以强力取回该动产，则动产的占有人有权通过占有保护使之返还。这种状态的长期存在，不仅会使财产关系处于不确定、不稳定的状态，也会使物权人对法律的权威产生怀疑。因此，在返还原物请求权适用诉讼时效的立法中，均以取得时效作为相衔接的制度安排。在我国编纂民法典的背景下，如何解决这一问题，其方法可以有两种：一是在编纂民法典时，修改《民法总则》196条第2项的规定，重新明确返还原物请求权不适用诉讼时效，不再区分登记的动产物权与未登记的动产物权；二是在编纂民法典时，增设取得时效制度，以此作为与《民法总则》196条第2项的衔接制度，防止出现制度上的漏洞。从《民法典物权编（草案）》的规定来看，取得时效制度并没有纳入“所有权取得的特别规定”之中，这大致表明了立法者的态度。但笔者认为，在上述两种方法中，第二种方法更为可取。一方面，《民法总则》196条第2项的规定，属于立法政策选择的结果，与学理并不发生冲突，因此，该规定不宜修改。另一方面，取得时效制度本就是与诉讼时效相对应、相衔接的制度，共同构成了时效制度，两者只有相互配合，才能发挥时效的功能。在我国，尽管学者对应否设立取得时效制度存在很大争议，但《民法总则》196条第2项已经为取得时效设计了制度接口，也提出了诉讼时效届满后的财产保护问题，而这只能通过取得时效制度加以解决。[49]因此，为做好制度衔接，在编纂民法典物权编时，应当增设取得时效制度。

　　那么，我国民法典应当于总则编还是物权编设置取得时效制度呢？这个问题涉及到取得时效和诉讼时效（消灭时效）之间的关系。对此，域外民法上有三种立法例：一是统一立法模式，即取得时效与消灭时效在民法典中统一加以规定，并设立时效通则（一般规定）。如《日本民法典》在第一编（总则）第七章规定了取得时效和消灭时效，并设置了时效总则。二是分别立法模式，即取得时效与消灭时效分别规定于民法典的不同部分，不存在时效通则。如《德国民法典》在第一编（总则）第五章（消灭时效）规定了消灭时效，在第三编（物权法）第三章（所有权）第三节（动产所有权取得和丧失）规定了取得时效。三是混合立法模式，即在民法典总则编规定消灭时效和取得时效的一般规则，在其他编具体规定取得时效和消灭时效。如《越南民法典》在第一编（一般规定）第九章（时效）就时效的种类、计算、中止、中断等一般规则作了规定，在第二编（财产与所有权）第十四章（所有权的成立、终止）中规定了取得时效，在第三编（民事义务与民事合同）中有关民事合同终止、非合同损害赔偿责任等部分规定了诉讼时效。在我国，由于《民法总则》仅规定了诉讼时效，编纂民法典很难再将取得时效归入民法典总则编，因此，民法典应采取分别立法模式，于总则编规定诉讼时效，于物权编规定取得时效。[50]

　　（三）取得时效制度的适用客体

　　关于取得时效的具体规则，主要涉及适用客体、构成要件两个问题，这里仅就客体问题作一论述。

　　关于取得时效的适用客体，立法例上均承认包括不动产和动产，并基于不同客体设定不同的取得时效期间。在我国，基于《民法总则》196条第2项的解释，不动产所有权和登记的动产物权不适用诉讼时效，只有未登记的物权才有诉讼时效的适用。那么，这是否意味着只有未登记的动产物权才能适用取得时效呢？这涉及到取得时效与诉讼时效的关系。从理论上说，取得时效与诉讼时效尽管都是时效制度，但两者的价值取向并不相同，因此，两者并不存在排斥关系。也就是说，并非不适用诉讼时效的物权就不能再适用取得时效，也并非只有在返还原物请求权适用诉讼时效的前提下，才能有取得时效的制度安排。从立法例上看，即使返还原物请求权不适用诉讼时效的立法，其也并不排除取得时效的存在。例如，《意大利民法典》948条第3款、《葡萄牙民法典》1313条、《秘鲁民法典》927条均规定了返还原物请求权不适用诉讼时效，但同时也规定了所有权及他物权的取得时效。在我国台湾地区，登记不动产的返还原物请求权不适用诉讼时效，但“民法”第772条又规定，对于已经登记的不动产，亦可以成为取得时效的客体。按照上述制度安排，返还原物请求权虽然不适用诉讼时效，但如基于取得时效而取得所有权的，则诉讼时效不再适用。这表明，在诉讼时效与取得时效的关系上，取得时效具有优先适用性。也即尽管返还原物请求权不适用诉讼时效，但也不允许权利人长期不行使权利，在符合取得时效的条件时，将由占有人取得物权。此时，返还原物请求权的诉讼时效将失去规范意义。可见，即使不适用诉讼时效的物权，也可以适用取得时效。

　　那么，我国应当如何确定取得时效的适用客体呢？对此，笔者认为，尽管诉讼时效与取得时效并不存在排斥关系，但考虑到法律制度上的安排、财产权保护的立法精神以及民众的可接受程度，取得时效的适用客体宜确定为适用诉讼时效的动产物权。据此，适用诉讼时效的动产所有权自应为取得时效的适用客体。但质权、留置权、动产抵押权能否为取得时效的适用客体，则值得讨论。对此，理论上存在不同的认识。否定说认为，质权、抵押权因不能脱离主权利而单独取得，故不适用取得时效。[51]肯定说认为，在有主权利存在的情况下，质权、抵押权等亦可依时效取得之。[52]笔者认为，留置权不能适用取得时效，因为其是依法律规定而取得的。至于质权、动产抵押权能否适用取得时效，宜以取得时效的主观构成要件而定。若取得时效以占有人的善意为要件，则因质权、动产抵押权均有善意取得可资适用，故无从依时效取得之；若取得时效不区分占有人的善意与恶意，则在质权、动产抵押权不适用善意取得时，可以适用取得时效。[53]

【作者简介】
房绍坤，吉林大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授。

【注释】

[1]参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第301页。

[2]关于《物权法》中“私人”的内涵与外延如何，理论上说法不一，主要有如下观点：第一种观点认为，私人等同于公民（参见***主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第207—214页）；第二种观点认为，私人应当限缩解释为自然人参见江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第95页；崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第185页；第三种观点认为，私人不仅包括我国公民，也包括在我国合法取得财产的外国人和无国籍人，不仅包括自然人，还包括个人独资企业、个人合伙等非有制企业（参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第153页）；第四种观点认为，私人所有权不同于个人所有权，后者是指自然人对其动产或不动产享有的所有权，而前者不仅包括自然人对其动产或不动产所享有的所有权，而且还包括个体工商户、合伙、各类企业法人、三资企业中投资者的权益参见王利明：《物权法研究》（第四版，上卷），中国人民大学出版社2016年版，第525页。笔者认为，理解法律概念应当结合法律规定来理解。从《物权法》第64—67条的规定来看，其提及的“生活用品”“储蓄”“继承权”，权利主体只能是自然人，包括其他主体，当然也并不单指我国公民。这是因为，“生活用品”只有在自然人的日常生活才能存在，储蓄的主体只能是自然人（参见《储蓄管理条例》第3条），享有继承权的主体也只能是自然人。

[3]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000版，第351页。

[4]参见温世扬：《〈民法典〉应当如何规定所有权——〈物权法〉“所有权”编之完善》，载《法学评论》2018年第2期。

[5]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

[6]参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第245—247页。

[7]参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第3版），法律出版社2014年版，第114—117、146页。

[8]参见崔建远：《物权法》（第4版），中国人民大学出版社2017年版，第186—188页。

[9]参见前注[1]，[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克书，第301页。

[10]参见《德国民法典》第1936条、《法国民法典》第811条、《意大利民法典》第586条、《日本民法典》第959条、《韩国民法典》第1058条等。

[11]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第140—142页；王利明：《民法总论》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第217页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第173页。

[12]参见《物权法》第113条、《继承法》第16条和第32条。

[13]同前注[11]，马俊驹、余延满书，第175页。

[14]同前注[11]，佟柔主编书，第142页；前注[11]，王利明书，第217页。

[15]参见谢鸿飞：《〈民法总则〉法人分类的层次与标准》，载《交大法学》2016年第4期。

[16]同前注[11]，马俊驹、余延满书，第177页。

[17]参见于海涌：《中国民法典草案立法建议（提交稿）》，法律出版社2016年版，第48页。在该提交稿中，于海涌教授建议将国家作为民事主体单列一章进行规定，并提出了3个建议条文：第181条（国家的民事主体资格）：“国家可以作为民事主体，享有民事权利并承担民事义务，以国库的财产承担民事责任。”第182条（国家与其他民事主体的地位平等）：“国家作为民事主体，以国家的名义参与民事活动，与其他民事主体的地位平等。”第183条（国家参与民事活动的情形）：“在下列情形下，国家属于民事主体：（一）以国家的名义，享有国家资产的所有权；（二）以国家的名义，发行国库券等国家债券；（三）无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有；（四）著作权属于法人或非法人组织的，法人或非法人组织变更或终止后，没有承受其权利义务的法人或非法人组织，由国家享有；（五）国家依法参与民事活动的其他情形。”

[18]同前注[8]，崔建远书，第182页。

[19]参见王利明：《物权法研究》（第4版，上卷），中国人民大学出版社2016年版，第512、522页。

[20]参见孙宪忠等：《物权法的实施》（第1卷），社会科学文献出版社2013年版，和407—408页。

[21]参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》（第2版），中国政法大学出版社2017年版，第194页；崔文星：《中国农地物权制度论》，法律出版社2009年版，第94页。

[22]同前注[8]，崔建远书，第182页。

[23]在民法上，无民事行为能力人或限制民事行为人由其法定代理人代为行使所有权，这是一种代理行使；法定代表人代表法人行使所有权，这是一种代表行使。那么，国家所有权和集体所有权的代为行使究竟是代理行使还是代表行使，在理论上值得探讨。笔者倾向于代理行使，因其权限来源于法律的规定，且农民集体与代行主体属于不同的主体。

[24]参见陈小君：《论民法典编纂背景下农地私法体系的逻辑自洽性》，载耿卓主编：《土地法制科学》第1卷，法律出版社2017年版，第38页。

[25]按照《民法总则》第103条的规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。就此而论，农民集体因不存在登记问题而不能非法人组织。但笔者认为，从《民法总则》第102条关于非法人组织的界定来看，其所称的非法人组织主要是商法上的非法人组织，如个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，

[26]柳经纬：《论我国民法典形成之时总则编之调整》，载《政治与法律》2018年第6期。

[27]参见《葡萄牙民法典》第397条、《俄罗斯民法典》第307条、《菲律宾民法典》第1156条、美国《路易斯安那民法典》第1756条、加拿大《魁北克民法典》第1371条。

[28]参见《德国民法典》第一编（“总则”）第二章（“物和动物”）、《日本民法典》第一编（“总则”）第四章（“物”）、《葡萄牙民