山东省济宁市兖州区人民法院

　　民事判决书

　　（2021）鲁0812民初3616号

　　原告：山东昊特集团有限公司，住所地：济宁市兖州区经济开发区路北，统一社会信用代码：91370882746578060N。

　　法定代表人：周翠平，总经理。

　　委托诉讼代理人：颜世栋，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

　　原告：山东福莱到门业有限公司，住所地：济宁市兖州区新驿镇闫楼村110号，统一社会信用代码：91370882334391275E。

　　法定代表人：孙栓喜，经理。

　　委托诉讼代理人：颜世栋，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

　　被告：吴某，男，1978年12月31日出生，委托诉讼代理人：朱留磊，山东治恒律师事务所律师。

　　被告：济宁金兆辉门业有限公司，住所地：济宁市兖州区新驿镇济阳路以西，后寺村、西西村生产路以北，统一社会信用代码：91370882MA3N94RW78。

　　法定代表人：吴某，执行董事兼总经理。

　　第三人：山东长金昊煤业有限公司，住所地：济宁市吴泰闸路40号，统一社会信用代码：91370811739292697K。

　　法定代表人：王福恩，总经理。

　　委托诉讼代理人：朱留磊，山东治恒律师事务所律师。

　　原告山东昊特集团有限公司（以下简称昊特公司）、山东福莱到门业有限公司（以下简称福莱到公司）与被告吴某、济宁金兆辉门业有限公司（以下简称金兆辉公司）及第三人山东长金昊煤业有限公司（以下简称长金昊公司）合同纠纷一案，本院于2021年12月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告昊特公司及福莱到公司之共同委托诉讼代理人颜世栋、被告吴某及第三人长金昊公司之共同委托的诉讼代理人朱留磊到庭参加诉讼。被告金兆辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　山东昊特集团有限公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、依法判令被告吴某按照协议约定支付违约金，以4967280元为基数，从2019年3月11日起至2022年1月7日止按日千分之一点五计算为7711702元；2、依法判令被告济宁金兆辉门业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、由被告吴某、济宁金兆辉门业有限公司赔偿原告保全费损失5000元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年9月6日，原告山东昊特集团有限公司(以下简称昊特公司，乙方)、山东福莱到门业有限公司(以下简称福莱到公司，丙方)与被告吴某(甲方)签订编号为DZ-20180906号《协议书》一份，约定：“乙方昊特公司分别在济宁银行借款本金800万元、济宁恒丰银行借款本金2000万元，合计借款2800万元，该两笔借款已由甲方代为偿还；在兖州农村商业银行借款本金497万元即将到期，经甲乙丙三方协商一致同意，由甲方替乙方偿还上述三个银行的借款本金共计3297万元，丙方自愿将其所有的资产用以抵偿乙方所欠甲方的代偿款；抵债财产交付及办理完工商登记变更手续后，甲方保证在90日内代为偿还上述借款本息。如甲方未在约定期限内代偿上述借款本息，甲方按逾期天数，支付乙方抵债金额千分之一点五的违约金。抵偿财产交付后，甲方保证3日内撤回兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3260号案件的执行，并申请解除该案件的全部查封、保全。”协议签订后，原告福莱到公司按照协议约定将抵债资产交付给被告吴某，被告吴某以抵债资产设立了济宁金兆辉门业有限公司占有使用，原告的义务已履行完毕。但被告吴某未按照协议约定向兖州农村商业银行代偿本金为497万元的贷款本息，导致兖州农村商业银行将原告昊特公司起诉至济宁市兖州区人民法院，济宁市兖州区人民法院作出(2020)鲁0812民初1813号民事判决，判决原告昊特公司向兖州农村商业银行偿还借款本金4967280元及利息。原告认为，被告未按照协议约定替原告昊特公司偿还银行贷款4967280元构成违约，致使法院判令原告昊特公司向兖州农村商业银行偿还借款本金4967280元及利息，应按照《协议书》第1条的约定：“如甲方(吴某)未在约定期限内代偿上述借款本息，甲方应按逾期天数，支付乙方(昊特公司)抵债金额千分之一点五的违约金”，向原告支付违约金。为保护两原告的合法权利，现诉至贵院，恳请依法判如所请。

　　吴某辩称，一、答辩人吴某是受第三人山东长金昊煤业有限公司的指派，代表第三人与二原告签订编号DZ-20180906《协议书》，对此，两原告在兖州区人民法院(2021)鲁0812民初2636号案件的起诉状中有明确陈述，完全认可该协议中甲方的权利义务方是第三人长金昊公司，因此，现在两原告依据该协议要求答辩人承担协议中的义务是错误的，答辩人并不是该协议中的实际义务主体。二、第三人长金昊公司享有本案《协议书》中的后履行抗辩权。根据三方协议，福莱到公司应将抵债财产交付并办理完变更手续后90天内，第三人才负有代偿497万元债务的义务，同时，抵偿的财产福莱到公司保证享有所有权、处置权、无担保物权，并在协议签订后5日内将相关产权证书交付给第三人。但事实上，抵债财产中的厂房、办公楼根本无任何产权证明，严格地讲属于违章建筑；土地没有土地使用权证书，是租赁的，需要每年交付租金；更为严重的是，在2017年11月23日福莱到公司与兖州农村商业银行签订了抵字(2017)第169号《抵押合同》，福莱到公司用其所有的机器设备及厂房为昊特公司的借款提供了抵押担保(见兖州区法院2020鲁0812民初1813号判决书)。因此，答辩人认为，全部抵债财产均不符合协议约定，应视为财产未能交付，更无法办理变更手续，第三人依协议约定有权不履行代偿497万元的义务，第三人依法不构成违约。综上，答辩人认为，答辩人不是本案被告的适格主体，两原告没有完全履行三方协议的义务，第三人有权拒绝履行相应义务。两原告的诉讼请求依法应予驳回。另外，原告福莱到公司不具备原告的主体资格，根据三方协议，该公司仅仅是义务履行方，不享有相应的权利，协议中的违约条款不涉及该公司。

　　济宁金兆辉门业有限公司未作答辩。

　　第三人山东长金昊煤业有限公司述称，完全同意被告吴某的答辩意见。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，现将举证、质证、认证意见分述如下：

　　原告方第一组证据：2018年9月6日，二原告与被告吴某签订的《协议书》一份、原告交付的福莱到公司《资产清单》一份、2018年12月10日原告盖章被告签字的《移交确认书》一份、2018年9月11日福莱到公司变更登记信息一份、2018年8月6日第三人出具的《承诺书》一份、济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初3260号民事判决书一份及济宁市兖州区人民法院撤销执行案件的裁定一份。用以证明：原告与被告签订了由被告吴某负责偿还原告欠银行贷款的协议。约定将原告福莱到门业公司的全部资产用以抵偿被告代偿银行贷款的债权共计3297万元。包括原告欠恒丰银行2000万元，欠济宁银行800万元，欠兖州农商行497万元（实际本金数额是4967280元）。原告交给被告的福莱到公司的资产清单、双方签订的《移交确认书》和福莱到公司的工商变更登记能够证明原告已经履行完毕《协议书》约定的义务。撤销案件执行的裁定证明被告吴某接收福莱到公司及资产后，第三人根据《承诺书》已经撤回了（2017）鲁0812民初3260号案件的强制执行申请。证明原告已经履行了协议约定的全部义务。被告吴某及第三人质证认为：对该组证据中的《协议书》、《移交确认书》、《承诺书》的真实性没有异议，但是该组证据不能证明原告已按照协议约定完全履行了财产交付义务，因为该移交财产存在重大瑕疵，完全违反了协议中关于原告对土地、厂房、设备拥有合法权利的约定，其土地系租赁而来，厂房无任何准建规划等产权证明，设备已对外进行了抵押，严重违反了协议约定的抵偿财产无担保物权的约定，且违反了协议约定的自签订之日起5日内将抵偿财产相关产权证书交付给甲方的约定，因此，原告的财产交付，违反协议约定，应视为未能交付；根据协议约定，甲方是在收到抵偿财产后才负有代偿兖州农商行欠款的义务，由于原告未能按协议交付财产，甲方应享有后履行抗辩权，其行为不应构成违约。对证据中的移交清单的真实性有异议，该清单中没有被告吴某或第三人长金昊公司的签字，仅有季兆国的签名，与被告或第三人无关，第三人根据承诺书，撤回（2017）鲁0812民初3260号案件的执行申请，不能证明原告已履行了协议约定的义务。本院对于原告提交的《协议书》、《移交确认书》、《承诺书》及《资产清单》予以采纳。

　　原告方第二组证据：吴某、金兆辉公司代原告昊特公司偿还12个月的兖州农村商业银行贷款利息的还款记录一份及2018年9月19日金兆辉公司成立的工商登记信息一份及兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1813号民事判决书。用以证明：吴某实际接收福莱到公司及公司资产后，仅偿还了12个月的贷款利息就停止履行双方约定的义务。根据金兆辉公司的工商登记信息，可以证明吴某在接收福莱到公司及资产后，以接收的资产在福莱到公司原址成立了金兆辉公司并担任法定代表人，金兆辉公司的全部经营资产均来源于福莱到公司交付给吴某的公司资产。第三人长金昊公司并未获得《协议书》约定的福莱到公司的资产，该资产由吴某实际获得并控制，将获得的资产全部投入金兆辉公司，金兆辉公司并未支付相应的对价系无偿获得。（2020）鲁0812民初1813号民事判决书可以证明因被告吴某未履行约定的协议义务，导致原告在兖州农商行的贷款逾期，兖州农村商业银行起诉要求原告偿还到期贷款。因被告违约，还给原告造成了巨额的逾期还款利息，损失巨大。原告主张的违约金的计算依据为：双方协议约定，被告接收抵债财产后，90日内代偿全部借款本息，否则按逾期天数支付抵债金额千分之一点五的违约金；因被告在签订协议之前已经偿还2800万元贷款本息，所以原告有权要求被告按照未偿还部分4967280元支付违约金。违约金应从2019年3月11日开始计算至开庭当日2022年1月7日，数额为：4967280元×1.5‰×1035天=7711702元。被告昭彬及第三人长金昊公司质证认为：对第二组证据的真实性没有异议，但是该组证据不能证明原告已经履行了三方协议中的全部义务。吴某代偿利息时并未发现抵偿设备已经用于抵押，厂房无产权证明，是原告故意隐瞒了该事实。工商登记信息虽然显示吴某是金兆辉公司股东和法定代表人，但并不能证明其就是金兆辉门业的实际控制人，原告在之前的诉讼和第三人明确说明的情况下都可以证明吴某是受长金昊公司的指派签订协议、接收资产、办理工商登记变更。第三人不承认金兆辉公司未取得相应对价无偿获得原告抵偿财产，第三人通过恒丰银行2000万元、济宁银行800万元承担还款义务后将原告资产通过金兆辉公司变更登记，是第三人的自主权利行为，与原告无关。关于违约金，协议虽然进行了约定，但被告及第三人均没有违约，因此不应承担违约责任，同时该违约金约定明显违反法律规定，应为无效约定。本院对原告提交的本组证据予以采纳。

　　原告提交的第三份证据：《最高人民法院公报》2017年第1期（总第243期）公报案例：福建省高级人民法院（2014）闽民终字第388号买卖合同纠纷民事判决书。用以证明：该判例证明，受托人可以以独立身份向第三人主张权利的则合同只约束受托人与第三人。本案中，被告吴某虽然系代理第三人与原告签订《协议书》，但系以其个人名义签订，以个人名义接收了原告的履行内容，并处置了接收的相关全部资产，而且将接收的资产全部投资于其个人参股并担任法定代表人的金兆辉公司，作为委托人的第三人长金昊公司并未实际获得《协议书》约定的资产。所以吴某应当对违约行为承担违约责任。吴某及第三人质证认为：对该证据的真实性有异议，该证据系复印件，无权威机关出具发布的来源，因此不能作为证据使用，同时我国不适用案例法，一切案件均应该以我国明文法律规定为判案依据。本院经查询，原告提交的案例确系《最高人民法院公报》2017年第1期（总第243期）公报案例，可以参考适用。

　　原告提交的第四份证据：山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终2529号民间借贷纠纷民事判决书。用以证明：金兆辉公司应当对吴某因违约行为给原告造成的损失承担连带清偿责任。因为，吴某接受的福莱到公司全部资产在没有转交委托人长金昊公司的情况下，全部投资到金兆辉公司，金兆辉无偿获得该资产。而吴某系金兆辉公司的股东和法定代表人，其实际系金兆辉公司的实际控制人。且在吴某的实际控制下，金兆辉公司偿还了三个月的银行贷款利息。所以，金兆辉公司的行为系吴某个人意志的表现，其应当在无偿获得的全部财产范围内为实际控制人违约行为造成的全部损失承担连带清偿责任。吴某及第三人质证认为：对该证据的真实性有异议，该证据系复印件，无权威机关出具发布的来源，因此不能作为证据使用，同时我国不适用案例法，一切案件均应该以我国明文法律规定为判案依据。本院经查询，原告提交的判例属实。

　　被告吴某提交的第一份证据：原告在（2021）鲁0812民初2636号案件中的起诉状，用以证明原告明确陈述被告吴某是受第三人长金昊公司指派与其签订协议，同时要求长金昊公司承担协议中的相关义务，这说明原告对吴某代理人的身份是知道的，现在要求吴某承担协议中义务与事实和法律不符。原告质证认为：对该证据的真实性没有异议，但是依据该民事诉状提起诉讼，原告已经撤诉，一切事实和法律观点以本次诉讼为准，该民事诉状与本案无关。本院对该证据予以采纳。

　　被告吴某提交的第二份证据：原告在2017年11月30日出具的《证明》一份，内容为：“山东福莱到门业有限公司资产，院内的土地、三层办公楼一栋、厂房两套面积约23000平方、及厂房内防盗门设备一套、木门设备一套、非标门设备一套，声明以上公司资产均无任何经济纠纷”。用以证明原告提供虚假证明欺骗被告及第三人。原告对该证据的真实性没有异议，但对于证明目的有异议，认为该证据不能证明被告主张的隐瞒事实，而且该证据记载内容由当地镇政府盖章证明属实。本院对该证据予以采纳，但不能据此认定原告提供了虚假证明。

　　被告吴某提交的第三份证据：（2020）鲁0812民初1813号民事判决书，用以证明原告与兖州农商行签订抵字（2017）169号抵押合同及清单，约定福莱到公司用其所有的机器设备及厂房为昊特公司提供抵押担保，动产作价2400万余元，同时该判决判定债权人兖州农商行对该抵押财产享有优先受偿权，可以证明原告在签订协议时隐瞒了重大事实真相，违反了协议约定， 被告吴某及第三人有权不履行之后的义务。原告对于证据三的真实性没有异议，认为兖州农村商业银行起诉本案原告是依据贷款合同的相对性，通过诉讼，取得法律认可的债权权利，其在胜诉后，并未对原告交付的资产主张优先受偿权，反而可以证明其对本案中原告向被告交付资产的行为是明知并认可的，而且被告金兆辉公司仍然实际控制并使用该资产。本院对该证据予以采纳。

　　被告金兆辉公司及第三人长金昊公司未有向本院提交证据材料。

　　本院综合分析全部证据材料，结合当事人陈述，认定事实如下：

　　一、案涉《协议书》的签订及履行情况。

　　2018年9月6日，被告吴某（甲方）与二原告（昊特公司为乙方、福莱到公司为丙方）签订了一份《协议书》，内容为：事实部分，乙方昊特公司分别在济宁银行借款本金800万元、济宁恒丰银行借款本金2000万元，合计借款2800万元，该两笔借款已由甲方代为偿还。在兖州农村商业银行借款本金497万元即将到期，因乙方自身原因还是不能按期偿还，经甲乙丙三方协商一致同意，由甲方替乙方偿还上述三个银行的借款本金共计3297万元，丙方自愿将其所有的资产用以抵偿乙方所欠甲方的代偿款。甲乙丙三方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等规定，在自愿平等的基础上经甲乙丙三方及全体股东一致同意特就以物抵债的相关事宜达成本协议，本协议签订后不可撤销，愿共同遵守。1、抵债财产交付及办理完工商登记变更手续后，甲方保证在90日内代为偿还上述借款本息。如甲方未在约定期限内代偿上述借款本息，甲方按逾期天数，支付乙方抵债金额千分之一点五的违约金。2、丙方保证自愿以公司所有资产包括不限于股权、厂房、办公楼、所有设备及土地使用权等（附以物抵债财产详细清单）作为抵债财产代乙方偿还甲方上述欠款，上述借款折合人民币共计3297万元。3、丙方保证对于本协议抵偿的财产，丙方享有所有权、处分权、并且乙丙方保证抵偿财产无担保物权等权利负担，目前没有卷入任何诉讼，该抵债财产仅用于偿还甲方代偿债务，乙、丙方的其他所有债权债务自行负责，与甲方无关，如因此给甲方造成损失或抵债财产涉及任何法律纠纷，甲方有权要求乙丙方承担抵债财产总额100％的违约金责任。4、丙方保证本协议签订之日起5日内将上述抵偿财产及相关产权证书交付给甲方，并协助甲方15日内办理完毕相关变更手续。抵偿财产交付后，产生的一切变更费用均由甲方承担。抵偿财产交付后，孙逊、周翠英所出具的欠条以及借据等各方债权债务即清偿完毕，各方无其他争议。5、抵偿财产交付后，甲方保证3日内撤回兖州区人民法院（2017）鲁0812民初3260号案件的执行，并申请解除该案件的全部查封、保全。如甲方未在约定期限内撤回上述案件的执行及查封，甲方按逾期天数，支付乙方抵债金额千分之一点五的违约金。6、乙丙方逾期交付抵债财产和相关证书或逾期协助甲方办理登记手续的，甲方有权要求乙丙方按照逾期天数，支付甲方抵债金额千分之一点五的违约金。6.1抵债财产被第三人追诉的，甲方因此而支付的费用由乙丙方承担。6.2甲方应缴的基于抵债财产而发生的各种税收和费用，应当由甲方承担。7、乙丙方应于本协议签订之日起90日内将抵偿财产以外的财产清理完毕。若逾期未全部清理，甲方有权要求乙丙方支付每天2万元的存放费。协议还约定了其他相关事项。 二原告分别在协议书的乙方、丙方签字、盖章，吴某在协议书的甲方处签字、捺印，案外人季兆国亦在协议书上签字捺印。原告曾主张季兆国和季建永系兄弟关系，季建永系长金昊公司的股东、实际控制人。同日，第三人长金昊公司出具了一份《承诺书》，内容为：根据2018年9月6日甲方吴某、乙方昊特公司、丙方福莱到公司签订的编号为（DZ-20180906）号协议书中约定丙方福莱到公司所有资产作为抵债财产交付给甲方，待甲方吴某按协议约定日期内收到抵偿财产后，我公司承诺3日内撤回兖州区人民法院（2017）鲁 0812民初3260号案件的执行，并申请解除该案件的全部查封、保全。第三人长金昊公司在承诺书上签字、盖章，案外人季兆国亦在承诺书上签字捺印。当天，原告还制作了《山东福莱到门业有限公司以物抵债财产详单》一式两份，交付第三人长金昊公司一份，案外人季兆国在原告持有的一份以物抵债财产详单上书写了“本资料是接管前的资产明细，同意资料上的资产接管，符合协议（DZ-20180906），季兆国”。以上《协议书》签订后，二原告将以物抵债财产全部交付吴某，吴某接收上述财产后，于2018年9月19日在福莱到公司原址设立了济宁金兆辉门业有限公司，吴某作为金兆辉公司股东并担任法定代表人。福莱到公司于2018年9月11日将法定代表人周树平变更为吴某，同年9月28日，又将法定代表人吴某变更为孙栓喜，并变更公司住所地为济宁市兖州区新驿镇闫楼村110号。国家企业信用信息公示系统显示金兆辉公司与福莱到公司的经营范围完全相同。2018年12月10日，二原告与被告吴某共同制作了一份《移交确认书》，内容为：2018年12月10日，上述移交人与接收人根据2018年9月6日签订的《协议书》(编号为DZ-20180906)已按约定内容全部履行完毕，特此确认说明。二原告在《移交确认书》移交人处加盖了公章，被告吴某在接收人处签字确认。第三人长金昊公司也按约定撤回了对本院（2017）鲁 0812民初3260号民事判决的执行申请。吴某自2018年9月30日起至2019年5月21日止，向兖州农村商业银行代原告昊特公司偿还了借款本金497万元在此期间的利息。金兆辉公司自2019年6月26日起至2019年8月21日止，向兖州农村商业银行代原告昊特公司偿还了借款本金497万元在此期间的利息。之后，吴某、金兆辉公司均未再向兖州农村商业银行代原告昊特公司偿还借款本息。

　　二、《协议书》中涉及的原告昊特公司与三家银行签订借款合同及相应的履行情况。

　　1、昊特公司分别于2015年12月14日、2016年2月29日与案外人济宁银行股份有限公司兖州支行（以下简称济宁银行）签订了三份流动资金贷款合同，由昊特公司分别贷款200万元、300万元、300万元，共计800万元，贷款期限分别为2015年12月14日至2016年12月13日、2016年2月29日至2017年2月28日。贷款合同签订的同日，第三人长金昊公司与其他相关案外人作为连带责任保证人，共同与济宁银行、昊特公司签订了三份对应的最高额保证合同，约定保证期间为保证合同生效之日起单笔贷款的债务偿还期限届满之日后两年止。按照合同，济宁银行向昊特公司发放贷款800万元。贷款到期后，昊特公司未有归还贷款。2016年9月21日至2017年8月3日，长金昊公司作为保证人代昊特公司向济宁银行偿还了贷款本金和利息共计8634707.2元。其后，长金昊公司向昊特公司追偿未果，于2017年9月20日来院起诉昊特公司，本院于2017年11月6日作出（2017）鲁0812民初3260号民事判决书，判决：昊特公司于本判决生效之日起十日内偿还给长金昊公司欠款8634707.2元及利息（以8634707.2元为基数，自2017年8月3日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。因昊特公司未有按该判决规定的期限履行，长金昊公司来院申请强制执行。在执行过程中，相关当事人于2018年9月6日签订了上述《协议书》，并将《协议书》交本院留存。2018年9月20日，长金昊公司撤回强制执行申请。

　　2、昊特公司于2016年6月30日与案外人恒丰银行股份有限公司济宁分行（以下简称济宁恒丰银行）签订了一份《流动资金借款合同》，借款金额为2000万元，期限自2016年6月30日至2017年6月30日止，借款年利率为4.785%，还款方式为按月付息、到期还本，利随本清。因昊特公司未有按期偿还利息，济宁恒丰银行于2016年11月2日起诉至济宁高新技术产业开发区人民法院，该院于2017年5月16日作出（2016）鲁0891民初2852号民事判决书，判决：一、解除济宁恒丰银行与昊特公司签订的《流动资金借款合同》；二、昊特公司偿还济宁恒丰银行借款本金2000万元及相应利息。该判决已发生法律效力。因昊特公司未有按该判决规定的期限履行，济宁恒丰银行申请强制执行，在执行过程中，长金昊公司代昊特公司履行了相关偿还义务。

　　3、昊特公司与兖州农村商业银行于2017年11月23日签订的（兖州农村商业银行公司一部）流借字（2017）年第169号《流动资金借款合同》，该合同约定：昊特公司向兖州农村商业银行借款497万元，借款期限为2017年11月23日至2018年11月20日；借款的担保方式为抵押、保证担保；借款人应按合同约定按期足额支付利息，按还款计划分期还本，于2018年6月20日还本金1万元，2018年11月20日还本金496万元 ；该合同还约定了其他相关事项。当天，兖州农村商业银行与福莱到公司签订了（兖州农村商业银行公司一部）抵字（2017）年第169号《抵押合同》及抵押清单，约定由福莱到公司用其所有的机器设备及厂房为昊特公司的借款提供抵押担保，抵押清单项下的动产作价24476400 元，被担保的主债权本金为497万元；抵押担保的范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。2017年11月23日，兖州农村商业银行与福莱到公司在济宁市兖州区工商行政管理局对抵押物办理了动产抵押权登记，取得了兖工商抵登字（2017）00098号《动产抵押登记书》。上述合同签订后，兖州农村商业银行向昊特公司发放贷款497万元，借据中载明借款到期日为2018年11月20日，月利率为3.625‰。因昊特公司未按合同约定偿付借款本息（吴某及金兆辉公司曾自2018年9月30日起至2019年8月21日止，代昊特公司向兖州农村商业银行偿还了期间的借款利息），兖州农村商业银行于2020年7月来院起诉本案两原告，本院于同年8月20日作出(2020)鲁0812民初1813号民事判决书，判决：昊特公司于本判决生效之日起十日内偿还兖州农村商业银行的借款本金4967280元及利息，利息含罚息及复利，截止至2020年8月10日的利息272069.49元，2020年8月10日之后的利息按照合同约定计算至借款本息付清之日，实际金额以兖州农村商业银行提供的最终结算清单为准。该判决已发生法律效力。

　　二原告多次要求被告吴某及金兆辉公司履行《协议书》约定的义务未果，致纠纷。本院依法向金兆辉公司送达了民事诉状、应诉通知书及开庭传票等法律文书，金兆辉公司未有按本院传票传唤时间到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院依原告申请对二被告采取了相关保全措施，原告昊特公司支付了保全申请费5000元。二原告曾于2021年9月3日起诉本案两被告及第三人，要求其承担合同义务及违约责任，后于同年11月26日撤回起诉。

　　本院认为，因本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点有四个：一、案涉《协议书》是否约束被告吴某；二、原告交付的以物抵债财产是否符合《协议书》约定；三、被告吴某是否构成违约，原告主张的违约金是否符合法律规定；四、被告金兆辉公司应否与吴某承担连带清偿责任。

　　关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条规定了委托合同关系，即受托人以自己的名义和第三人订立合同，第三人在订立合同时清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系，则该合同直接约束委托人与第三人。以上是该条的一般规定，需要注意的是，该条“但书”部分的规定，即有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，则不能适用上述一般规定。此处所称的有证据证明合同只约束受托人与第三人的情形，包括：第一，受托人与第三人之间通过合同的形式明确约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人；其二，根据委托人、受托人、第三人之间的交易习惯，可以确定该合同只约束受托人与第三人；其三，有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，则第三人就不会与受托人订立合同，即第三人并不认同受托人的代理人身份，受托人的行为只能是以自己作为当事人的本人行为，而非代理行为。符合我国《合同法》第四百零二条但书部分规定情形的，则由受托人与第三人之间独立履行合同，并独立承担相应的责任。本案中，吴某与二原告签订的《协议书》，系吴某受第三人长金昊公司的委托直接以其本人的名义签订的，虽然二原告在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，但是，在《协议书》的履行过程中，吴某以个人名义接收了福莱到公司用以抵债的全部资产，并将以上资产注入金兆辉公司，并担任金兆辉公司的股东及法人代表，实际占有、控制了抵债资产。之后，吴某及金兆辉公司均代原告昊特公司向兖州农村商业银行偿还了部分贷款利息。根据现有证据和三方的实际交易可知，基于委托关系和《协议书》中的权利义务设置，受托人系以独立身份与二原告签订合同，有权独立接收抵债资产并控制上述财产，也有权以独立身份向原告主张合同项下的权利，符合我国《合同法》第四百零二条“但书”中关于“有证据证明合同只约束受托人和第三人”的规定。因此，案涉《协议书》应当约束被告吴某。

　　关于焦点二，本院认为，本案二原告与被告吴某签订的《协议书》中并未明确约定交付的抵债财产中的厂房、办公楼必须有产权证明、土地必须有土地使用权证书，况且，吴某于2018年12月10日在《移交确认书》上签字确认二原告已经将以物抵债财产全部交付完毕，并未提出异议。吴某还认为福莱到公司用其所有的机器设备及厂房为昊特公司的借款提供了抵押担保，违反了《协议书》中第3条约定：“保证抵偿财产无担保物权等权利负担，目前没有卷入任何诉讼，该抵债财产仅用于偿还甲方代偿债务”。因原、被告签订本《协议书》的目的，就是由吴某将昊特公司所欠兖州农商银行的497万元本金的贷款在约定期限内偿还完毕，即可涤除福莱到公司就该497万元本金的贷款向兖州农村商业银行所设立的抵押担保。因此，吴某与二原告签订《协议书》时应当知道福莱到公司作为抵押人将其财产抵押给兖州农村商业银行为昊特公司本金为497万元的贷款提供担保的事实，且吴某或金兆辉公司履行合同义务代昊特公司向兖州农村商业银行偿还贷款本息之后，即可使抵押权消灭。故吴某认为全部抵债财产均不符合协议约定、应视为财产未能交付为由行使后履行抗辩权，证据不足，本院不予采纳。故应认定原告交付的以物抵债财产符合《协议书》约定。

　　关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。该法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。案涉《协议书》系各方当事人之间真实意思的表示，合同内容未有违反我国法律、行政法规强制性的规定，应属有效合同，各方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。在相关当事人签订《协议书》之前，第三人长金昊公司已将昊特公司欠济宁恒丰银行及济宁银行本金共计2800万元的贷款偿还完毕，签订本《协议书》的目的，就是由吴某将原告昊特公司所欠兖州农村商业银行的497万元本金的贷款在约定期限内偿还完毕。作为偿还上述三家银行贷款本金共计3297万元的对价，系福莱到公司将其全部资产作为抵债资产抵偿给长金昊公司。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。而吴某实际接收《山东福莱到门业有限公司以物抵债财产详单》中记载的全部资产后，并未有转交给长金昊公司，而是将其注入了自己担任股东及法人代表的金兆辉公司，第三人长金昊公司并未实际取得福莱到公司的抵债资产以获得相应的偿债能力，如果再由其承担合同义务及违约责任，显然损害原告的合法权益。因《协议书》约定“抵债财产交付及办理完工商登记变更手续后，甲方保证在90日内代为偿还上述借款本息”，原告将抵债财产交付及办理完工商登记变更手续后，即应认定原告已经履行了合同义务。而吴某于2018年12月10日在《移交确认书》上签字确认二原告已经将以物抵债财产全部交付完毕。吴某接收上述财产后，于2018年9月19日在福莱到公司原址设立了济宁金兆辉门业有限公司，吴某作为金兆辉公司股东并担任法定代表人，且福莱到公司于2018年9月28日变更公司住所地为济宁市兖州区新驿镇闫楼村110号，而国家企业信用信息公示系统显示金兆辉公司与福莱到公司的经营范围完全相同。以上足以证实二原告已按约定履行了自己的全部义务。依据《协议书》约定，吴某应于2019年3月10日前将昊特公司所欠兖州农村商业银行的497万元本金的贷款偿还完毕，但吴某及金兆辉公司于2018年9月至2019年8月代昊特公司偿还了所欠兖州农村商业银行本金为497万元的贷款在此期间的利息，之后未再履行，构成违约，致使兖州农村商业银行于2020年7月来院起诉本案两原告，本院于同年8月20日判决昊特公司偿还兖州农村商业银行的借款本金4967280元及利息，利息含罚息及复利，截止至2020年8月10日的利息272069.49元；2020年8月10日之后的利息按照合同约定计算至借款本息付清之日，实际金额以兖州农村商业银行提供的最终结算清单为准。以上履行义务即为因被告吴某违约给原告造成的相关经济损失，计算至2022年1月7日，约为5545457元（4967280+272069.49+4967280×3.625‰×17）。对此，被告吴某作为合同相对人应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案二原告要求判令被告吴某按照协议约定支付违约金，以4967280元为基数，从2019年3月11日起至2022年1月7日止按日千分之一点五计算为7711702元，超出上述规定，本院予以酌减，调整为7209094元（5545457×1.3）。因案涉《协议书》约定：如甲方（吴某）未在约定期限内代偿上述借款本息，甲方按逾期天数，支付乙方（昊特公司）抵债金额千分之一点五的违约金。故原告福莱到公司并不享有向被告主张违约金的权利。

　　关于焦点四，本院认为，吴某接收了原告福莱到公司的全部抵债资产后，如果吴某将其交由第三人长金昊公司并将该资产注入长金昊公司，则应由长金昊公司来代偿昊特公司所欠兖州农村商业银行本金为497万元的贷款本息。但吴某接收上述资产后，于2018年9月19日在福莱到公司原址设立了济宁金兆辉门业有限公司，吴某作为金兆辉公司股东并担任法定代表人，实际已将上述抵债资产全部注入了金兆辉公司。金兆辉公司属于无偿接受了原告福莱到公司的全部抵债资产。而二原告签订《协议书》、向吴某交付抵债资产的目的就是由接收上述抵债资产的主体代为偿还昊特公司所欠兖州农村商业银行本金为497万元的贷款本息。而金兆辉公司仅于2019年6月26日至2019年8月21日止，向兖州农村商业银行代原告昊特公司偿还了借款本金497万元在此期间的利息。故原告要求判令金兆辉公司与吴某承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予确认。被告金兆辉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃行使答辩的权利，应承担相应的法律后果。

　　综上所述，本院认为，本案二原告与被告吴某签订的《协议书》应当约束被告吴某，原告已按《协议书》约定交付了以物抵债财产，吴某未有按照《协议书》约定于2019年3月10日前将昊特公司所欠兖州农村商业银行的497万元本金的贷款偿还完毕，构成违约，应承担违约责任。原告昊特公司主张的违约金7711702元过分高于因违约给其造成的损失，本院酌情予以调整为7209094元。吴某接收上述资产后，于2018年9月19日在福莱到公司原址设立了济宁金兆辉门业有限公司，吴某作为金兆辉公司股东并担任法定代表人，实际已将上述抵债资产全部注入了金兆辉公司。而二原告签订《协议书》、向吴某交付抵债资产的目的就是由接收上述抵债资产的主体代为偿还昊特公司所欠兖州农村商业银行本金为497万元的贷款本息。而金兆辉公司仅于2019年6月26日至2019年8月21日止，向兖州农村商业银行代原告昊特公司偿还了借款本金497万元在此期间的利息。金兆辉公司属于无偿接受了原告福莱到公司的全部抵债资产，而未有支付相应的对价。故应由金兆辉公司与吴某对违约金的支付承担连带清偿责任。根据《协议书》的约定内容，原告福莱到公司并不享有向二被告主张违约金的权利。故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百零二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《在人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

　　一、吴某向山东昊特集团有限公司支付违约金7209094元，于本判决生效后10日内付清；济宁金兆辉门业有限公司与吴某承担连带清偿责任；

　　二、吴某、济宁金兆辉门业有限公司赔偿山东昊特集团有限公司保全费损失5000元，于本判决生效后10日内付清；

　　三、驳回山东福莱到门业有限公司的诉讼请求；

　　四、驳回山东昊特集团有限公司的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费减半收取为32891元，由吴某及济宁金兆辉门业有限公司承担30747元，山东昊特集团有限公司承担2144元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

　　审　判　员　  李 惊 涛

　　二〇二二年 一月十二日

　　法 官 助 理      邵 亚 茹

　　书　记　员　  王 晨 晨