法院信息 2019年第4期 案例分析一则

　　案例分析：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任

　　案情简介：

　　原告韩某某诉被告刘某某、谷某某民间借贷纠纷一案，法院于2018年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韩某某委托诉讼代理人张某某、被告刘某某、谷某某均到庭参加诉讼。原告韩某某向本院提出诉讼请求: 1、请求判令二被告共同偿还原告借款本金250000元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月21日，被告刘某某向原告借款250000元，由被告谷某某担保，至今未还，为此诉讼。被告刘某某辩称，2012年1月21日借原告250000元是事实。口头约定月息5%，原告给钱的时候扣除了一个月利息12500元。原告好像是通过银行转账的方式交付给答辩人刘某某的。答辩人刘某某将装载机抵押给原告。当时是答辩人刘某某借款，说的让答辩人刘某某姑父谷某某当个证明人在条上签的字，并不是原告所说的担保人。借款后，按月息5%向原告支付的利息。后偿还了10万元借款本金。为了不让原告再去找谷某某，答辩人刘某某的父母又以房子做抵押给原告打了个250000的条，但原条最后没抽回。被告谷某某辩称，250000元的借条是原始条。当时借款的时候，答辩人谷某某不知道。让答辩人谷某某把铲车开到指定的位置后，答辩人谷某某才知道借款的事。因为跟原告也是邻居，被告刘某某是答辩人谷某某妻侄，他们让答辩人谷某某当个担保人。答辩人谷某某说当个见证人证明这个事行，最后答辩人谷某某签的字。至于借款发没发生答辩人谷某某不知道。后来原告联系不上被告刘某某了，才找的答辩人谷某某。经协商，为了把原条抽回，被告刘某某的父母又以房子做抵押给原告打了个250000元的条，但原条最后并没有抽回，打了后来的条以后，原告才不再找答辩人谷某某。

　　一审法院经审理认定事实如下：1、2012年1月21日，被告刘某某向原告韩某某借款250000元，由被告谷某某担保，并向原告出具借条一张，借条载明：“今借韩某某现金贰拾伍万元整，小写（250000.00），现将装载机山推30抵压（押与韩某某，大驾号：SL30AA1OOO188，机型：SL30W。借款人：刘某某，担保人：谷某某，2012年1月21日。”2、2014年2月1日，被告刘某某偿还原告韩某某现金100000元，原告韩某某向被告刘某某出具收到条一张，收到条载明：“今收到刘某某现金壹拾万元（100000元）正（整）。收到人：韩某某，2014年2月1日。”后经原告多次催要，二被告未再偿还。3、庭审中，原告要求二被告共同偿还借款本金250000元及利息（利息自起诉之日起，按银行同期贷款利率，以250000元为基数，算至还清日止）；被告谷某某承担连带还款责任。诉讼费由被告承担。被告刘某某同意偿还原告250000元借款本金，利息从起诉之日按银行贷款利率计息。前提是被告刘某某父亲给原告出具的250000元的借条和抵押协议时，原告说的不让被告刘某某姑父谷某某再担保了。因被告谷某某不再同意担保，也不同意承担担保责任。双方未能达成协议。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告刘某某主张2012年1月21日借原告25万元是事实。双方口头约定月息5%，然后原告给钱的时候扣除了一个月利息12500元。原告对当时口头约定的利息是月息5%没有异议，主张因不合法就没在借条上写。因双方对口头约定月息5%没有异议，本院予以采信。对于被告主张的原告给钱的时候扣除了一个月利息12500元，因未向本院提交相关证据，本院不予采信。2、被告刘某某主张，借款后，按月息5%向原告支付的利息。后偿还了100000元借款本金。为了不让原告再去找被告谷某某，被告刘某某的父母又以房子做抵押给原告打了个250000的条，但原条最后没抽回。被告刘某某向本院提交了2014年2月1日，原告给被告刘某某打的收到100000元现金的收到条一张，证明被告刘某某偿还了原告100000元借款本金的事实。并申请证人刘淑兰、刘吉坤出庭作证，证明当时换条的情况。原告对2014年2月1日的收到条的真实性没有异议，但主张原告收到的是自借款之日起至2014年2月1日的利息，因为当时口头约定的利息是月息5%，因不合法就没在借条上写。原告对二位证人证言不予认可，主张证人所说的事实是否存在与本案没有关系，或者说没有证明出现转换借条的过程。2014年2月1日，被告刘某某偿还了原告100000元的事实双方无异议，本院予以认定。因被告刘某某及证人刘淑兰、刘吉坤均未能向本院提交转换借条的相关证据，对被告刘某某的该项主张，本院不予采信。3、被告谷某某主张，跟原告是邻居，被告刘某某是被告谷某某妻侄，他们让被告谷某某当个担保人。被告谷某某说当个见证人证明这个事行，最后被告谷某某签的字。因2012年1月21日，二被告向原告出具的借条中，被告谷某某在担保人处签字并按手印，因此，被告谷某某在该笔借款中是担保人，而不是证人。对被告谷某某主张，在该笔借款中是证人，而不是保证人的主张，本院不予采信。 以上事实，由庭审笔录、当事人陈述、借条、收到条、证人证言为证，均已在卷佐证。

　　一审法院认为，2012年1月21日，被告刘某某向原告韩某某借款250000元，二被告对借款事实无异议，且有二被告向原告出具的借条为证，事实清楚，证据确实、充分。合法的借贷关系受法律保护。原告韩某某要求被告刘某某偿还借款250000元，本院依法应予支持。被告谷某某作为该笔借款担保人，依法承担连带责任。本案争议的焦点有以下两点：1、2014年2月1日，被告刘某某偿还原告韩某某现金100000元，被告刘某某是偿还的借款本金，还是偿还的借款利息；2、庭审中，原告要求二被告共同偿还借款本金250000元及利息（利息自起诉之日起，按银行同期贷款利率，以250000元为基数，算至还清日止），应否准许。关于焦点1、原告主张收到的是自借款之日起至2014年2月1日的利息，因为当时口头约定的利息是月息5%，因不合法就没在借条上写。被告刘某某主张，借款后，按月息5%向原告支付利息，偿还了100000元借款本金。本院认为，第一、2014年2月1日，被告刘某某偿还原告韩某某现金100000元，原告韩某某向被告刘某某出具的收到条中未载明是偿还的借款本金，还是偿还的借款利息，因原告韩某某与被告刘某某对双方口头约定的利息为月息5%没有异议，被告刘某某应当按照双方的约定支付原告利息，且借条中未约定借款还款时间，因此，原告主张是偿还的借款利息，合情、合理、合法，依法应予支持。第二、庭审中，被告刘某某同意偿还原告250000元借款本金，利息从起诉之日按银行贷款利率计息。前提是被告刘某某父亲给原告出具的250000元的借条和抵押协议时，原告说的不让被告刘某某姑父谷某某再担保了。该意见是被告刘某某的最后陈述意见，而不是调解意见，被告刘某某的最后陈述，又认可了欠原告借款本金250000元的事实。因此，被告刘某某偿还原告韩某某现金100000元，依法亦应认定是被告刘某某偿还原告韩某某的借款利息。第三，原告韩某某与被告刘某某双方口头约定的利息为月息5%，该约定超出了法律规定的年利率24%和36%的强制性规定，超出部分，本院依法不予支持。自2012年1月21日，被告刘某某向原告韩某某借款之日，至2014年2月1日被告刘某某还款之日，给付的按年利率36%计算，利息应为182500元，被告刘某某偿还原告韩某某100000元利息，不违背法律强制性规定。因此，原告主张2014年2月1日，被告刘某某偿还原告韩某某现金100000元，是偿还的借款利息，依法亦应予以支持。关于焦点2、本院认为，自2012年1月21日，被告刘某某向原告韩某某借款之日，计算至2018年1月16日原告韩某某起诉之日，近6年时间，按月利率2%计算，利息就约为360000元，扣除被告刘某某偿还原告韩某某的100000元，下欠利息仍有260000元。原告要求二被告共同偿还借款本金250000元及利息（利息自起诉之日起，按银行同期贷款利率，以250000元为基数，算至还清日止），是对自己民事权利的放弃和处理，本院依法应予准许。对原告主张的利息，系原告韩某某与被告刘某某口头约定，二被告向原告出具的借条中并未约定，因此，被告谷某某对借款利息，依法不应承担连带责任。综上所述，本院认为，被告刘某某向原告韩某某借款250000元，事实清楚，证据确实、充分，原告韩某某要求被告刘某某偿还借款250000元，被告谷某某依法承担连带责任，本院依法应予支持。原告要求二被告共同偿还借款本金250000元及利息（利息自起诉之日起，按银行同期贷款利率，以250000元为基数，算至还清日止），是对自己民事权利的放弃和处理，本院依法应予准许。对原告主张的利息，系原告韩某某与被告刘某某口头约定，二被告向原告出具的借条中并未约定，因此，被告谷某某对借款利息，依法不应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、限被告刘某某于本判决生效后十日内偿还原告韩某某借款本金250000元及利息（利息以250000元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2018年1月16日原告起诉之日起至实际履行完毕之日止）；二、被告谷某某对上述借款本金250000元承担连带清偿责任；三、被告谷某某履行还款义务后，有权向被告刘某某行使追偿权；四、驳回原告的其他诉讼请求。

　　宣判后，被告谷某某不服，上诉于中级法院，上诉人谷某某诉称，250000元的借条是原始条。当时借款的时候，上诉人谷某某不知道。让上诉人谷某某把铲车开到指定的位置后，上诉人谷某某才知道借款的事。因为跟原告也是邻居，被告刘某某是上诉人谷某某妻侄，他们让上诉人谷某某当个担保人。上诉人谷某某说当个见证人证明这个事行，最后上诉人谷某某签的字。至于借款发没发生上诉人谷某某不知道。后来原告联系不上被告刘某某了，才找的上诉人谷某某。经协商，为了把原条抽回，被告刘某某的父母又以房子做抵押给原告打了个250000元的条，但原条最后并没有抽回，打了后来的条以后，原告才不再找上诉人谷某某。中院经审理认为，原判决认定事实不清，依法裁定，撤销一审判决，发回重审。并提出参考意见，借条中注明的担保，发回后查明物的所有权，以确定是否应先就物的担保实现债权。

　　笔者认为，二审发回重审及参考意见有事实和法律依据，理由如下：1、一审法院虽然查明了涉案有物的担保，但是抵押物的所有权并没有查明，一审法院认定事实不清，依法应发回重审。2、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，该笔债权既有保证人谷某某的担保保证又有装载机山推30抵押（大驾号：SL30AA1OOO188，机型：SL30W）物的担保的，保证担保与物的担保并存，因此，按照上述规定，保证人谷某某只对物的担保以外的债权承担保证责任。一审法院判决适用法律错误，依法应予纠正。(城郊法庭  冯昌玺)