劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议后诉讼主体的确定

单位作者：最高人民法院民事审判第一庭

　　来源：最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用     引用0320-0322页

　　一段时期内，一些企业为了提高劳动生产率，解决设备老化、资金不足的问题，与其他平等主体签订承包经营合同，将本企业的一部或全部发包给他人经营。用人单位采取承包经营方式后，承包人在承包经营期内享有用工自主权。又因为承包方与发包方处于平等主体关系，劳动者受聘于不同的用人单位，因此，同一单位内部的劳动者可能与不同的用人单位具有劳动合同关系。实践中，劳动者与发包人、承包人之间的关系大致存在三种情况：（1）劳动者与作为发包方的原用人单位签有无固定期限的劳动合同，但在承包期内，与承包方签订劳动合同或者存在事实劳动合同关系，工作由承包方安排，工资也由承包方支付。（2）与原用人单位签有固定期限劳动合同的劳动者，在原单位被承包经营后，与承包方签订新的劳动合同后，与发包方的劳动合同关系解除。（3）承包方作为有用工自主权的用人单位，在其承包期内自主决定从原单位外部聘用的劳动者。实践中经常出现因用人单位被承包经营后，劳动者与发包方、承包方的劳动关系未理顺，承包方侵害劳动者利益，如长期拖欠劳动者的工资和福利后逃匿，发包方以单位已经被他人承包经营，劳动者权益受损与其无关为由置身事外的情况。本条的目的是通过规范此类案件的诉讼当事人，明确承包经营状态下发包方、承包方与劳动者之间的关系，以便于人民法院正确处理这类劳动争议案件，维护劳动者的合法权益。

　　劳动者如果在与作为发包方的原用人单位签订的劳动合同期限未满的情况下，与承包方发生劳动争议，则常常出现该以谁为被申请人申请劳动争议仲裁以及以谁为被告提起劳动争议诉讼的问题。在承包人欠薪逃匿的情况下，以谁为被申请人申请劳动争议仲裁、以谁为被告起诉则是本条需要解决的问题。一方面我们要以《民事诉讼法》为依据，解决劳动争议案件中的程序问题，另一方面又必须注意到劳动争议案件程序问题的特殊性。例如，在本条规定涉及的案件类型中，将作为用人单位的发包方或者承包方追加为共同被告参加诉讼，但从严格意义上讲，他们有时并不是必须共同进行诉讼的当事人。因为，有时我们追加其为当事人的主要目的仅限于查明案件事实，有时甚至从查明案件事实的意义上说，追加也并非必要，但我们的解释却并未采用“可以”这样的“立法”技术处理。追加第三人也存在类似的问题，即此类案件中的第三人，严格地说，也并非《民事诉讼法》第56条第2款意义上的无独立请求权的第三人。在有些案件中，对于被追加作为第三人的发包方，案件的处理结果可能和他没有法律上的利害关系。例如，只与承包方建立劳动关系的劳动者，只就承包方与其解除劳动关系而起诉，在承包方并未逃匿的情况下，案件的处理结果与发包方不可能产生法律上的利害关系，但我们为了便于人民法院查明案情并防止出现承包方在诉讼中逃匿致使劳动者的合法权益得不到保护的情况发生，规定将其列为第三人参加诉讼，同样没有留下可以不追加的余地。因此，本条规定以《民事诉讼法》的有关规定作为依据，但仍然是针对劳动争议案件的程序特点，作了部分变通。

　　本条规定的基本含义有三层：第一，适用本条规定的前提条件是劳动争议发生在原用人单位作为发包人，将其单位的一部分或者全部发包给另一与其具有平等主体资格的用人单位承包经营。这里需要注意的是，承包方是与原用人单位具有平等主体资格的另一用人单位，也就是说这种承包经营关系发生在两个平等的民事主体之间，从而就排除了企业内部承包经营的情况。之所以作出这样的规定，是因为所谓的内部承包经营，无论承包者是谁，都只享有有限的用工自主权，其特点是：劳动者仍然是与用人单位而不是与承包者签订劳动合同，承包者一般只可以在本单位内部决定劳动者的工作岗位。一旦发生劳动争议，仍然是劳动者和用人单位作为劳动争议的主体申请劳动争议仲裁和进行诉讼。这类劳动争议案件主体上不存在疑问，不属于本条规范的范畴。另外，是劳动争议发生在承包经营期间，而不是承包经营开始前或者结束后。如劳动争议发生时用人单位尚未开始承包经营，但诉讼时原用人单位已经处于承包经营期间，则不应适用本条司法解释，劳动者仍然应当以原用人单位为被告起诉。第二，劳动争议可能发生在劳动者与发包方之间、劳动者与承包方之间、劳动者与发包方和承包方双方之间。第三，由于确认当事人的诉讼地位一般发生在诉讼开始阶段，而并非根据审理的最终结果，因此，正确的理解是只要原告以与对方发生了劳动争议为由起诉，而被告又符合本条规定中设定的条件，就应将其列为当事人。对其中“当事人”的概念，应当作广义理解，既包括被告，也包括案件第三人。

　　审判实践中适用本条规定时可能遇到以下几种情况：

　　第一，与原用人单位签有无固定期限的劳动合同的劳动者在该单位被承包经营期间发生劳动争议。由于劳动者坚持认为其与原用人单位签有无固定期限的劳动合同，故当承包方拖欠其工资或者对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等处理决定后，劳动者仍然以自己与作为发包方的原用人单位之间有无固定期限的劳动合同为由，以发包方为被告起诉。此时，人民法院应当将承包方追加为被告。追加承包方为被告，既有利于查明案件事实，又有利于明确最终给付劳动者工资的义务承担者和撤销对劳动者作出的错误处理决定后，劳动者与谁恢复劳动合同关系。值得一提的是，劳动者与用人单位签订了无固定期限的劳动合同，并不等于进了保险箱，如果违反劳动纪律和用人单位经法定程序制定的规章制度，用人单位仍然可以对其作出开除、除名、辞退等处理。在承包经营期间，承包方直接负责企业的经营、运作，劳动者应当按照承包者的指示进行工作，并就其工作向承包方负责。因此，对其工作是否达到要求，是否因违反劳动纪律和规章制度而应当受到开除、除名、辞退、解除劳动合同等处理，有权作出决定的是承包方而不是此时不直接参与经营管理的发包方。

　　第二，在承包经营期间劳动者与承包方发生劳动争议。在这种情况下，只要承包方未发生欠薪逃匿的情况，劳动者一般会以承包方为被告提起诉讼。之所以要追加发包方为当事人参加诉讼，目的是便于人民法院查明案情。如劳动争议发生时，作为发包人的原用人单位是否正处于承包经营期间，需要发包方的加入才便于查明。承包方没有逃匿，也可能存在无力支付劳动者工资的问题。在承包方无力支付劳动者工资或者欠薪逃匿的情况下，追加作为劳动受益人的发包方参加诉讼并承担向劳动者支付工资的义务是十分重要的。在承包方未发生逃匿的情况下，如果劳动者并不起诉发包方，经初步审查劳动者的诉讼请求也未指向发包方，则人民法院也应当将发包方列为第三人，通知其参加诉讼。

　　第三，在承包经营期间，劳动者与发包方和承包方发生劳动争议，以双方为共同被告诉至法院，人民法院应当将发包方和承包方双方列为共同被告。这体现了对原告诉权的充分尊重。至于审理的最终结果，是否裁决两被告承担连带责任，不应影响到对当事人诉讼地位的确认。