对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以产生混淆、误认的全面模仿，构成不正当竞争
正文
案例要旨
1.反不正当竞争法所称的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品，我国对其特有的名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定该知名商品，应当结合该商品在中国境内的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该商品在国外已知名的情况，进行综合判断。
2.反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。
3.对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。
指导案例47号：意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布）
关键词 民事 不正当竞争 知名商品特有包装 装潢
相关法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项
基本案情
原告意大利费列罗公司（以下简称费列罗公司）诉称：被告蒙特莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）仿冒原告产品，擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆。被告蒙特莎公司的上述行为及被告天津经济技术开发区正元行销有限公司（以下简称正元公司）销售仿冒产品的行为已给原告造成重大经济损失。请求判令蒙特莎公司不得生产、销售，正元公司不得销售符合前述费列罗公司巧克力产品特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与费列罗公司的上述包装、装潢相似的足以引起消费者误认的巧克力产品，并赔礼道歉、消除影响、承担诉讼费用，蒙特莎公司赔偿损失300万元。
被告蒙特莎公司辩称：原告涉案产品在中国境内市场并没有被相关公众所知悉，而蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费者中享有很高的知名度，属于知名商品。原告诉请中要求保护的包装、装潢是国内外同类巧克力产品的通用包装、装潢，不具有独创性和特异性。蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是其和专业设计人员合作开发的，并非仿冒他人已有的包装、装潢。普通消费者只需施加一般的注意,就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。原告认为自己产品的包装涵盖了商标、外观设计、著作权等多项知识产权，但未明确指出被控侵权产品的包装、装潢具体侵犯了其何种权利，其起诉要求保护的客体模糊不清。故原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：费列罗公司于1946年在意大利成立，1982年其生产的费列罗巧克力投放市场，曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告。在我国台湾和香港地区，费列罗巧克力取名“金莎”巧克力，并分别于1990年6月和1993年在我国台湾和香港地区注册“金莎”商标。1984年2月，费列罗巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前。1986年10月，费列罗公司在中国注册了“FERREROROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。费列罗巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：1.每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2.在金色球状包装上配以印有“FERREROROCHER”商标的椭圆形金边标签作为装潢；3.每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4.若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5.塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。费列罗巧克力产品的8粒装、16粒装、24粒装以及30粒装立体包装于1984年在世界知识产权组织申请为立体商标。费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大费列罗巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度，相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERREROROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。我国广东、河北等地工商行政管理部门曾多次查处仿冒费列罗巧克力包装、装潢的行为。
蒙特莎公司是1991年12月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业。张家港市乳品一厂自1990年开始生产金莎巧克力，并于1990年4月23日申请注册“金莎”文字商标，1991年4月经国家工商行政管理局商标局核准注册。2002年，张家港市乳品一厂向蒙特莎公司转让“金莎”商标，于2002年11月25日提出申请，并于2004年4月21日经国家工商管理总局商标局核准转让。由此蒙特莎公司开始生产、销售金莎巧克力。蒙特莎公司生产、销售金莎巧克力产品，其除将“金莎”更换为“金莎TRESORDORE”组合商标外，仍延续使用张家港市乳品一厂金莎巧克力产品使用的包装、装潢。被控侵权的金莎TRESORDORE巧克力包装、装潢为：每粒金莎TRESORDORE巧克力呈球状并均由金色锡纸包装；在每粒金球状包装顶部均配以印有“金莎TRESORDORE”商标的椭圆形金边标签；每粒金球状巧克力均配有底面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托；外包装为透明塑料纸或塑料盒；外包装正中处使用椭圆金边图案，内配产品图案及金莎TRESORDORE商标，并由此延伸出红金色绶带。以上特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。正元公司为蒙特莎公司生产的金莎TRESORDORE巧克力在天津市的经销商。2003年1月,费列罗公司经天津市公证处公证，在天津市河东区正元公司处购买了被控侵权产品。
裁判结果
天津市第二中级人民法院于2005年2月7日作出（2003）二中民三初字第63号民事判决：判令驳回费列罗公司对蒙特莎公司、正元公司的诉讼请求。费列罗公司提起上诉，天津市高级人民法院于2006年1月9日作出（2005）津高民三终字第36号判决：1.撤销一审判决；2.蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESORDORE系列巧克力侵权包装、装潢；3.蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币700000元，于本判决生效后十五日内给付；4.责令正元公司立即停止销售使用侵权包装、装潢的金莎TRESORDORE系列巧克力；5.驳回费列罗公司其他诉讼请求。蒙特莎公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2008年3月24日作出（2006）民三提字第3号民事判决：1.维持天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第一项、第五项；2.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第二项为：蒙特莎公司立即停止在本案金莎TRESORDORE系列巧克力商品上使用与费列罗系列巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；3.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第三项为：蒙特莎公司自本判决送达后十五日内，赔偿费列罗公司人民币500000元；4.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第四项为：责令正元公司立即停止销售上述金莎TREDORDORE系列巧克力商品。
裁判理由
最高人民法院认为：本案主要涉及费列罗巧克力是否为在先知名商品，费列罗巧克力使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，以及蒙特莎公司生产的金莎TRESORDORE巧克力使用包装、装潢是否构成不正当竞争行为等争议焦点问题。
一、关于费列罗巧克力是否为在先知名商品
根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、寄售合同确认书等证据，二审法院认定费列罗巧克力自1984年开始在中国境内销售无误。反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。其所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因素。本案二审判决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的表述欠当，但根据费列罗巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品正确。蒙特莎公司关于费列罗巧克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESORDORE巧克力的主张不能成立。此外，费列罗公司费列罗巧克力的包装、装潢使用在先，蒙特莎公司主张其使用的涉案包装、装潢为自主开发设计缺乏充分证据支持，二审判决认定蒙特莎公司擅自使用费列罗巧克力特有包装、装潢正确。
二、关于费列罗巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性
盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司请求保护的费列罗巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。费列罗巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的费列罗巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。蒙特莎公司关于判定涉案包装、装潢为特有，会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场等理由，不能成立。
三、关于相关公众是否容易对费列罗巧克力与金莎TRESORDORE巧克力引起混淆、误认
对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，由于费列罗巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢，又达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认金莎TRESORDORE巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。据此，再审申请人关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。
综上，蒙特莎公司在其生产的金莎TRESORDORE巧克力商品上，擅自使用与费列罗公司的费列罗巧克力特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争。
法院评论
2015年4月15日，最高人民法院发布了指导案例47号《意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。《关于案例指导工作的规定》第9条规定，对于本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，应当清理、编纂后作为指导性案例公布。《最高人民法院公报》自1985年5月创刊开始即向社会发布各类典型案例，这些案例在案例指导制度确立以前，对于审判和执行工作，事实上发挥了一定的指导或参考作用。2013年4月23日，最高人民法院召开了案例清理工作会议，下发了《最高人民法院案例清理工作会议纪要》，会议决定对《最高人民法院公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂。清理范围原则上以2005年1月后刊发的案例为主。该案例的来源案件系最高人民法院提审案件，2008年3月24日经最高人民法院再审生效。2008年第6期《最高人民法院公报》全文刊载了该案件的判决书。鉴于其具有较为重要的指导价值，将其列入了《最高人民法院公报》案例清理、编纂的范围。
按照《最高人民法院案例清理工作会议纪要》的要求，最高人民法院民三庭经过初审认为，本案例是关于知名商品及其特有包装、装潢的内涵，以及相关模仿行为是否构成不正当竞争判定标准的典型案例，具有较强的普遍性和指导价值。2013年7月9日，案例清理工作领导小组办公室经征求《最高人民法院公报》编辑部意见，将该案例列为第二阶段案例清理范围，并再次送民三庭。民三庭经过复审，经主管院领导审核同意该案例进入下一阶段清理程序，并编写了指导性案例文本。2014年4月22日，案例清理工作领导小组办公室经过修改，将该案例提交研究室室务会讨论。2014年12月11日，研究室室务会同意推荐该案例，报院领导审核后提交最高人民法院审判委员会审议。2015年3月31日，最高人民法院审判委员会经过讨论同意该案例作为指导性案例。4月15日，最高人民法院以法[2015]85号文件将该案例列在第十批指导案例予以发布。
该案例确立的裁判规则对于准确把握反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”“特有包装、装潢”以及“混淆误认”，具有典型的指导价值。该案例明确了知名商品认定的地域因素，特有的包装、装潢的判断标准，以及模仿、借鉴与创新的认定标准，有利于依法保护经营者的合法权益、维护市场竞争秩序。
二、关于本案例的背景情况
知名商品的特有包装、装潢属于商业标识的范畴。本案主要涉及原告意大利费列罗公司所主张的FERRE-ROROCHER巧克力是否为在先的知名商品，所使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，以及被告生产金莎TRESORDORE巧克力使用的包装、装潢的行为是否构成不正当竞争行为。
反不正当竞争法第五条规定第（二）项规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、标准、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认的手段从事市场交易，损害竞争对手。虽然反不正当竞争法提出了“知名商品”的概念，但并未明确界定其内涵。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定：“知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对该条款的内容进一步予以明确。但是，随着市场经济的迅速发展，审判实践中遇到的新情况和新问题层出不穷，对于境外商品的知名度以及包装、装潢的特有性，对他人包装、装潢的模仿、借鉴度的把握等方面，实践中大家的认识常常发生分歧。本案例确认的裁判规则正是对上述反不正当竞争领域中出现的某些新情况、新问题予以明确，有利于正确理解法律和司法解释的规定，具有较强的实践价值和指导意义。
三、裁判要点的理解和说明
该案例的裁判要点确认：1．反不正当竞争法所称的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品，我国对其特有的名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。2.反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。3.对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一论证和说明如下。
（一）知名商品是审查产品在中国境内知名还是考虑境外的知名度
本案审查了原告产品在中国境内销售的时间，所使用的包装、装潢，以及进行的多种宣传活动等具体情况后，认定原告产品属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品。本案二审法院认为，“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的观点，对法律的理解有所偏差，商品特有的名称、标注、装潢只有在中国境内具有知名度，才可能受到法律的保护。这种知名度通常是由于在中国境内生产、销售或者其他经营活动而产生的，这是由知识产权保护的地域性所决定的。最高人民法院对此予以纠正，指出，对于在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。
（二）关于特有性的认定
原告的包装、装潢是否具有特有性的问题，持否定观点的人认为：1．用锡纸、塑料包装巧克力产品是食品行业通用的方式，至于采用的颜色是次要因素；透明塑料硬盒用于盛装产品，并易于观察内容物，纸质底托也有固定产品的功能，不起标识作用。在产品包装上配以图案和商标，并使用金色绶带状造型的图案，亦属于普遍的装潢形式，其不足以起到标识的作用。在二十世纪七十年代的食品包装方面的书籍中就已介绍使用锡纸、塑料盒等基本素材对商品进行包装、装潢的通用做法。如果将上述包装、装潢认定为特有，会导致原告垄断国内球形巧克力市场的通用包装、装潢，不利于行业的健康发展。2.从国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回原告立体商标领土延伸保护的复审决定，以及我国台湾地区行政法院不认定原告产品包装装潢特有性的裁定等，也能支持不具有特有性的结论。3．本案要考虑被告使用此包装、装潢的历史，综合考虑被告也是知名商品等情况。被告于上世纪九十年代初开始使用此包装、装潢时，原告产品还没有在中国知名。本案2003年起诉时，被告已经有13年使用此包装、装潢的事实，并且还有其他厂家使用这个包装、装潢。被告可能有模仿行为，但其生产销售已经形成稳定的市场秩序，现在将涉诉的包装、装潢认定为是原告所特有的，不利于维护市场秩序。不落在反不正当竞争法和特别法的补充保护范围的模仿是允许的。因此，特有性和混淆性均不构成。
持肯定观点的人认为，反不正当竞争法中的特有性主要是指区别商品来源的显著特性。原告产品是知名商品，其使用的包装、装潢因其对与功能性无关的构成要素进行了独特的排列组合，形成了显著的整体形象，经过长时间统一、稳定、系统的宣传和推广，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与产品的来源联系起来，该包装、装潢具有识别和区分商品来源的作用，因此应当属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。其理由为：1．包装、装潢的设计元素及选用的材质属于公有领域，并不意味着对其进行选择、排列、设计搭配组合后形成的整体形象也属于公有领域。包装、装潢的材质、图形、色彩、形状、大小等排列组合形成的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将其与具体的商品联系起来，不能否定通过长期、持续的使用强化出的特有性。当具有识别其商品来源的作用，则应当认定具有特有性，不应当割裂包装、装潢的各个设计要素单独判断特有性。2.要避免不合理地将行业通用的包装、装潢被排他性独占使用。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。原告产品的包装、装潢是否具有特有性，要看使用方式，这点非常重要。本案中，原告包裹球形巧克力的外表面使用了金色锡纸、顶部搭配椭圆形纸制标签，标签白底红线环绕外延，内附商标，商标标识处延伸出红金颜色的绶带状图案，球形包装附有咖啡色纸质底托，底面平滑无褶皱，侧面规则波浪褶皱呈碗状，横向等间距金色环形线条装饰，宽度除最上部外，其余均等，纵向等间距金色直线至底托，塑料透明包装盒呈现内容物。上述包装、装潢并非由产品功能决定或者使商品具有实质性价值而产生的。3巧克力产品的包装遵循一般食品包装行业的要求，即包装物与包装必须卫生、无毒、无害，并无特定的材质标准要求。如否定观点所述，包装和装潢的材料以及规格属于公有领域的元素，应当允许自由排列、组合。但该组合排列有很大的选择空间，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质的色相、纯度、明度、尺寸、形状、棱角的垂直内收角度等有较大的设计空间，附加在包装上的标签的尺寸、图案、构图方法等的设计空间也很大。在以上自由设计的范围内，将各要素排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，就在于设计人员的独具匠心了。原告产品包装、装潢使用的要素尽管不具有内在识别商品来源的功能，但其借助将各设计要素有序、富有美感的排列、组合，通过独特的表现手法，能够提供区别和识别商品的功能。这种判断并不意味着将锡纸包装、纸质底托、透明塑料盒等属于公有领域的设计要素赋予原告垄断使用，只要不同于原告的组合方式，被告及其他企业均可以对上述包装、装潢的要素进行选择组合。4.本案诉请是以制止不正当竞争行为的方式保护原告产品使用的由文字、图形、色彩、形状、大小等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，该受保护的整体形象设计不同于三维标志性的立体商标，应当将其放在反不正当竞争法的框架下解决。对于该问题的判断，不影响相关部门对于有关立体商标可注册性的独立判断。同时，知名商品的特有包装、装潢与外观设计专利的法律保护要求也不同，相关外观设计专利权的无效审查与判断产品使用的包装、装潢是否具有特有性无直接关联。最终生效判决支持了上述观点和理由。
（三）关于模仿、借鉴与不正当竞争的判断
竞争者之间模仿、借鉴的行为是否属于不正当竞争的行为，与是否导致相关公众的混淆误认密切相关。认为被告行为并不构成不正当竞争的理由在于，被告的包装、装潢与原告的产品并存十几年，从时间上看已经形成了长期稳定的市场秩序，两者的价格有所差别，消费者的层次不同；而且，双方产品的包装、装潢都在突出位置使用了各自的商标，所以，真正起识别作用的还是商标，而不是包装、装潢。在商标的识别作用下只需施加一般的注意力，不会导致相关公众的混淆误认。
涉及商品包装、装潢的商业外观在英美法系国家是以存在市场混淆为基础而被纳入商业标识的保护范围的。在美国兰哈姆法第43条中，原告必须证明其外观具有来源上的显著性以及存在与被告商品产生混淆的可能性才能胜诉。在大陆法系国家则作为商业成果进行保护，如模仿行为是否构成了不公平地利用他人商业成果，由此创设了“依样模仿”等独立的不正当竞争行为，其立足于特别法保护之外扩展受保护的商业成果的范围。虽然两个法系有所不同，但在实际认定中仍然重视以产生来源上的混淆为条件。我国反不正当竞争法的规定中，也将混淆误认作为重要要素之一，即足以使相关公众对商品的来源产生误认。反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，原被告的产品均是球形巧克力，原告诉请保护的包装、装潢的整体形象具有独特和显著的特征，具有商品来源的识别意义，被告所使用的包装、装潢与原告的包装装潢在整体印象和主要部分上相近似，足以使相关公众误认为其与原告之间存在某种经济或者组织上的联系。尽管原被告均在产品上标示了各自的商标FER-REROROCHER、TRESORDORE，比较成熟的消费者购买时可能会注意用商标来区别产品。但是，产品的包装、装潢作为产品的组成部分，比起商标更具有显著的视觉印象，更多的处在灰色地带的消费者会通过对产品包装装潢的直观观察来确定产品的来源。对于哪些匆忙和没有警觉性的消费者，包装、装潢往往比商标更能发挥标识产品来源的作用。即使原被告产品在市场上的价格相差近一倍，但价格存在差距并不是认定混淆的标准。由于受到降价、促销等因素的影响，价格相比与包装、装潢的稳定性，波动较大。反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆侧重于知名商品的名称、包装、装潢所表征商品来源的信息。被告在与原告产品功能、用途、销售渠道、消费群体相同的商品上使用相近似的包装、装潢，具有较高的混淆误认盖然性。原告与被告的产品存在价格、消费层次等方面的差异以及均标注有各自的商标，也不足以推翻足以使相关公众对商品的来源产生误认的结论。
允许模仿竞争对手的商品的前提是不能有悖公平和侵害他人受保护的创造成果。模仿是创新的起点，对商品包装、装潢的设计，经营者可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求。对于他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，不能做足以引起市场混淆、误认的全面模仿。如在判断涉案包装装潢的特有性中所述，竞争者在其包装、装潢具有其他可选择的途径，又不损害产品的功能和用途，也不会增加产品的成本和销量的情况下，未作如此选择，在相同商品上使用视觉上基本无差别的他人知名商品的包装、装潢，致使相关公众产生混淆、误认，这种模仿行为就会构成不正当竞争。
