根据破产法规定建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算
相关案例
·根据破产法规定建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算2014.07.14
正文
案例要旨
符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）
关键词：民事/别除权/优先受偿权/行使期限/起算点
相关法条
《中华人民共和国合同法》第286条
《中华人民共和国破产法》第18条
基本案情
2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。2006年5月23日，监理公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
裁判结果
安徽省滁州市中级人民法院于2014年2月28日作出（2013）滁民一初字第00122号民事判决：确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上诉。安徽省高级人民法院于2014年7月14日作出（2014）皖民一终字第00054号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。
（生效裁判审判人员：洪平、胡小恒、台旺）
法院评论
《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》的理解与参照
——破产程序中建设工程价款别除权的认定
最高人民法院案例指导工作办公室
2016年12月28日，最高人民法院发布了指导案例73号《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选过程、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程
该案例由安徽省滁州市中级人民法院推荐，曾被安徽省高级人民法院评为2014年十大精品案件。最高人民法院案例指导工作办公室初审后，送研究室民事处、最高人民法院民一庭征求意见，并根据反馈意见进行了修改。2016年9月7日，研究室室务会经讨论同意推荐该案例。12月6日，最高人民法院第256次民专会经过讨论，原则同意该案例作为指导性案例，并提出修改意见。案例指导工作办公室根据民专会提出的修改意见对案例进行了修改，再送最高人民法院民一庭、民二庭征求意见，修改完成后报院领导审核后予以签发。12月28日，最高人民法院以法〔2016〕449号文件将该案例列在第15批指导案例予以发布。
二、关于本案例的相关情况
（一）建设工程价款优先受偿权的性质
我国合同法第二百八十六条确立了承包人的建设工程价款优先受偿权制度，2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》又进一步明确了建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权，但对于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上一直存在着三种不同观点，即留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。
笔者认为，该优先受偿权在性质上应属于法定优先权。首先，根据我国物权法规定，留置权的标的物仅限于动产，且要求留置权人实际占有该动产，一旦丧失占有，留置权也随之消灭。而建设工程价款优先受偿权的客体是建设工程，属不动产，实践中，建设工程的承包人往往并不实际占有该工程，在完成施工后，则按照合同约定将建设工程交付给发包人，承包人随即丧失对建设工程的占有。因此，建设工程款优先受偿权的性质不应认定为留置权。
其次，对于法定抵押权说，从立法背景和立法过程看，立法者在起草合同法时将建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权对待；[1]从域外立法看，德国民法典第648条第1款以及我国台湾地区“民法”第513条也均将建设工程价款优先受偿权归为抵押权，但须以登记为必要的成立生效要件。但我国合同法所确定的建设工程价款优先受偿权，并不以登记作为必要的成立要件，在我国，不动产抵押须登记才生效，而建设工程价款优先受偿权并不满足此要件。因此，建设工程价款优先受偿权在性质上类似于法定抵押权，但并非法定抵押权。
再次，建设工程价款优先受偿权是法律直接规定的，无须双方合意，也无需承包人对建设工程进行实际占有，亦无需对不动产进行抵押登记，这种权利源自法定。因此，建设工程价款优先受偿权的性质应属法定优先权。最高人民法院（2007）执他字第11号《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权。
（二）别除权概念及其案由及特征
别除权制度源自于大陆法系国家，是现代破产制度的一项重要组成部分。“它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的”。 [2]德国、日本等国以及我国台湾地区的破产立法均规定了别除权制度。
我国2007年6月1日起施行的企业破产法虽未采用别除权的概念，但第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”该条规定的权利在破产法理论上即称之为别除权。
最高人民法院于2008年2月4日发布的法发〔2008〕11号《民事案件案由规定》，在与破产有关的纠纷案由中首次确定别除权纠纷案由。该案由可以清晰反映审理企业破产案件中优先受偿问题所涉及的民事法律关系的性质，而且通俗易懂。
别除权的概念是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序个别优先受偿的权利。 [3]“别除权”相比“有财产担保的债权”更为确切和科学。
别除权纠纷是指债权人与管理人之间因别除权的行使而引发的纠纷。
别除权具有三个特征：第一，别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。第二，别除权是担保物权和对特定财产享有法定优先权在破产法上的转化形式。第三，别除权的行使与破产程序密切相关，别除权的行使只是表现为可不依破产财产清偿顺序优先受偿，亦即别除权人可在债权人的集体清偿程序之外个别地和排他地接受清偿，而不是在破产程序之外自由受偿。
（三）建设工程价款优先受偿权与别除权的关系
我国企业破产法第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。该条虽未明确建设工程价款享有优先受偿权，但建设工程价款优先受偿权系我国合同法第二百八十六条所直接规定的承包人享有的优先受偿权，且2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确了建设工程优先受偿权优于抵押权，因此，如果发包人破产，则承包人的建设工程价款优先受偿权在破产程序中即为别除权。
破产法上的别除权，实际上是民法上担保物权或对特定财产享有法定优先权在破产程序上的折射。从性质上说，别除权是破产法对民法担保物权或对特定财产享有法定优先权的承认，而非为破产法新创设的权利。故在破产程序开始之后才涉及破产法上的别除权的问题，别除权与破产程序开始后破产人财产的分配密不可分，别除权的行使只有在破产程序之中才能成为现实的可能。
我国合同法确立建设工程优先受偿权的目的是解决我国社会中日益严重的拖欠工程款问题，为保护农民工这一弱势群体的利益所作出的一种价值取舍，即弱势利益优先保护。尤其在处置烂尾楼以及发包人破产的情况下，只有法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权，在破产程序中该权利体现为别除权，方能彰显社会公平。
本案例在发包人进入破产程序后，就如何解决建设工程价款优先受偿权问题给出了明确的答案，具有一定的典型性。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：符合我国企业破产法第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一论证和说明如下：
（一）承包人行使优先受偿权的期限
我国合同法第二百八十六条规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权。当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权即构成别除权，但这一制度对于其他债权人特别是一般抵押权的利益产生了重要影响。
承包人的优先受偿权为法定权利，虽具有担保物权的性质，但源于债权，与担保物权和债权一样，其行使均受到一定时间的限制。而我国合同法对此并未明确承包人行使优先权的期限。我国海商法和民用航空法对行使优先权规定了期限分别为1年和3个月。因期限的长短涉及承包人、发包人以及与建设工程有关的其他债权人的利益，故合理期限应当对这三方当事人的利益能够起到平衡的保护。期限过长虽有利于承包人，但不利于发包人和其他债权人；期限过短虽有利于发包人和其他债权人，但失去了规定此项权利的意义。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑这三方当事人权益的保护以及承包人优先受偿权的行使期限，将建设工程优先受偿权行使期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，将期限确定为6个月是合理、适当的。
（二）承包人行使优先受偿权期限的起点
2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对建设工程承包人行使优先权的期限作出明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该期限的性质属除斥期间，不适用时效有关中止、中断或延长的规定。
但对于建设工程施工合同履行过程中，因发包人的原因导致承包人被迫停工，对于未完工的工程、在建工程以及中途停建的烂尾工程，承包人主张工程价款优先受偿权的，起算点如何确定，法律及相关司法解释并未明确规定。根据2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，对因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。但该会议纪要并非正式的法律渊源，不能作为裁判文书所能引用的裁判依据。综上，如何保护承包人的合法利益，尤其是保护建筑业市场的农民工权益和利益，就成为司法实务中迫切需要解决的问题。本指导案例更生动、直观地说明了问题，可以在审理类似案件时予以参照。
建设工程施工合同解除的法律后果是使合同关系消灭，双方基于合同发生的权利义务关系终止。根据我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。建设工程施工合同因性质决定其无法恢复原状，当事人可以要求采取其他措施给予赔偿。建设工程施工合同解除后，对承包人已完工程量所对应的工程价款应进行决算，最终确定工程价款，此时承包人行使优先受偿权的实质条件已具备，即承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。合同解除之日是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限的起算点不会产生争议。确定承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，一方面，可以促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不安定；另一方面，也有利于衡平发包人与承包人及其他利害关系人的利益。
（三）发包人破产承包人行使优先受偿权期限的起点
我国企业破产法第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。上述法律规定，管理人逾期通知、不答复或者不提供担保的，在法律上被认为是解除合同，发生合同解除的法律效力。
发包人即使进入破产程序，承包人对建设工程价款享有的优先受偿权仍应受法律保护。对于行使优先受偿权期限的起点，根据2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，对因发包人的原因，导致合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。根据上述规定，符合我国企业破产法第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。本指导案例与2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神相一致。
本案在建工程在破产中确定别除权尚属首次，具有一定的代表性和典型性，对处理企业破产案件中工程款别除权问题，切实保护农民工工资，具有一定借鉴和指导意义。
四、其他相关问题的说明
在参照适用本指导案例时应注意如下几个问题：
（一）建设工程价款别除权行使的客体
别除权行使的客体是破产人的特定财产。别除权的行使，仅以别除权标的为限，只以别除权标的物的价值为限。建设工程价款在债务人破产时如何行使别除权，即建设工程价款别除权的客体如何界定？因建设工程属“房地一体”，承包人行使别除权不应包括建设用地使用权价值部分。因建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而建设工程所占用的建设用地使用权属发包人所享有，承包人对该建设用地使用权部分并无增值贡献，因此，建设用地使用权价值部分不能成为建设工程优先权的客体。[4]
在将建筑物价值变现时，根据“房地一体处分”原则，要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处分时应区分建设工程本身，即建筑物价值和建设用地使用权的价值。建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿权，对建设用地使用权部分并不享有优先受偿权。
别除权的标的物一旦灭失而不存在，别除权即告消灭，则债权人应视为一般债权人，参加破产清算，按破产债权的清偿顺序参加破产分配，不再享有别除权。对建设工程系商品房，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，根据2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。此时承包人就该商品房不再享有工程价款的别除权。
（二）别除权行使的程序及限制
由于别除权的行使能使债权人获得优先清偿，所以其行使应受到严格的限制，在实践中，应遵循以下程序：
（1）申报
我国企业破产法第四十八条规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。第四十九条规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。第五十六条规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。从上述规定可以看出，别除权人亦应和其他债权一样进行债权申报，如其未进行债权申报（包括补充申报），则不能行使其债权，包括优先受偿权。任何债权都应经申报才可能受偿，作为优先受偿权的别除权亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。 [5]
（2）向管理人提出别除权请求
别除权人行使别除权，应向管理人提出，因在破产宣告后，债务人的民事权利能力和民事行为能力即丧失，管理人接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。
（3）债权人会议确认或提起诉讼
债权人会议依据债权人的申报，根据法律规定别除权所应具备的条件，进行审查确认。如债权人会议对别除权不予确认，则别除权人可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院依法确认。
（4）别除权行使的限制
我国企业破产法第七十五条第一款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”按照上述规定，在重整期间，对别除权的行使进行限制，也是各国重整立法中的普遍规定，因为企业面临破产危险时，其主要财产上一般都设有担保权，如允许担保权人行使权利，则债务人营业所必需的财产无法继续使用，企业的生产经营就可能难以正常进行，这样重整将失去意义，债权人的整体利益也将受到损害。依据我国企业破产法第九十五、九十六条的规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，别除权人应暂停别除权的行使；自人民法院裁定和解之日起，对债务人的特定财产享有担保权的权利人可以行使权利。因和解比破产清算对债权人更为有利，可以减少损失，对债务人可以起到预防破产发生的积极作用，在此情况下债务人可以获得一个恢复、休整的机会。
（执笔人：安徽省高级人民法院 赵晓利 安徽省滁州市中级人民法院 杨达 最高人民法院案例指导工作办公室 石磊）
