山东省济宁市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2021)鲁08民终827号

　　上诉人（原审被告、合并审理原告）：某公司。

　　被上诉人（原审原告、合并审理被告）：闫某某。

　　上诉人某公司因与被上诉人闫某某劳动争议一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　某公司上诉请求：1、撤销山东省济宁市充州区(2020)鲁0812民初3248号民事判决；2、依法判定上诉人解除与被上诉人劳动关系合法有效；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认为用人单位解除与劳动者的劳动合同的合理期限不应超过一年，自用人单位知道或应当知道一年内作出，没有法律依据，适用法律错误。1、该案是劳动争议案件，适用《劳动法》和《劳动合同法》调整用人单位与劳动者的劳动关系，一审法院推定适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》相关条款调整用人单位与劳动者的关系适用法律错误。2、劳动者被追究刑事责任，用人单位单方解除劳动合同的期限并无限制性规定.在劳动者被追究刑事责任后，用人单位享有的解除权是劳动法与劳动合同法赋予用人单位的绝对权利，即只要劳动者出现被追究刑事责任后，用人单位有权随时解除劳动合同.现行法律法规中对上述解除劳动合同行为的期限并无限制性规定，根据“法无禁止即自由”的基本法定原则，劳动者在被追究刑事责任之后，用人单位依法已经享有了解除劳动合同的权利，是否行使该权利，何时行使该权利，由用人单位根据经营管理及其他实际情况自行把握。从立法本意上来理解，法律未设定解除合同期限并非立法者未考虑是否设定期限，而是考虑到用人单位的管理自主权不应被过多干涉，因此认为不应当设定解除劳动合同期限。综上，一审法律适用法律错误，请二审法院依法判决，维护上诉人的合法权益。

　　闫某某辩称，一审法院适用法律正确。1、任何一部法律均不应孤立的看待，应结合其立法背景、时间、宗旨、目的、内容等进行综合理解适用，依据上诉状中涉及的几部法律的内容可知，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》建立的基础与《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》密不可分，在《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对解除权的行使期间没有明确规定的情况下，就应当适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法总则》中的相关条款。2、某公司的解除权，如果其既不行使也不放弃，会造成合同随时有被解除的可能，合同当事人的权利义务关系长期处于不稳定的状态，不仅会打破已有的法律秩序，也与《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的及宗旨相悖；其次，根据法理学中的当然解释可知，举重以明轻是对法律的当然解释，连重的行为都有追诉时效，那么解除权这种轻的行为当然也有行使期间的限制。3、即使《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对解除权的行使期间没有明确规定，但依据2020年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第五百六十四条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”、[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定]第三条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定…”及《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，按照空白溯及、有利溯及的原则也应适用《中华人民共和国民法典》的新增规定。综上，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉请求应依法予以驳回。

　　闫某某向一审法院起诉请求：1、依法判决某公司向闫某某支付自2020年8月1日起至继续履行合同期间的全部工资损失并加付应得工资收入25%的赔偿费用（按月平均工资5668元）；2、依法判决某公司支付闫某某的其他合理损失；3、诉讼费由某公司承担。

　　某公司向一审法院起诉请求：1、依法判决某公司做出的《解除（终止）劳动合同证明》合法有效，不恢复双方的劳动关系以及双方的劳动关系不能履行；2、依法判决某公司无需向闫某某支付工资及工资损失；3、驳回闫某某的全部诉讼请求；4、诉讼费由闫某某承担。

　　一审法院认定事实：闫某某于1991年12月到某公司上班。2013年1月1日，某公司与闫某某签订了自2013年1月1日起至法定终止情形出现时止的无固定期限劳动合同，该合同第二十五条规定：“乙方有下列情形之一的，甲方应予解除劳动合同：6.被依法追究刑事责任的”。2016年1月28日，山东省济宁市兖州区人民法院作出（2015）兖刑初字212号刑事判决书，闫某某因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年（2015年5月22日至2016年5月21日期间服刑），释放后闫某某继续在某公司工作。2018年底，某公司排查本公司职工有无违法犯罪情况。2020年7月23日，某公司以闫某某被依法追究刑事责任为由，作出济供劳[2020]145号、济供劳人[2020]112文件，开除闫某某、解除与闫某某签订的劳动合同，并将解除（终止）劳动合同证明送达至闫某某，通知闫某某不再上班、停发工资。此前某公司一直于每月的17日为闫某某发放当月工资。闫某某于2020年9月9日，向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、裁决撤销上诉人作出的解除劳动合同决定，双方仍存在劳动关系；2、裁决上诉人支付因解除劳动合同给其造成的损失。2020年9月25日，该委作出兖劳人仲字[2020]第204号裁决书，裁决如下：一、撤销被申请人作出的《关于解除申请人劳动合同的通知》（济供劳人字[2020]第112号）、《被申请人关于给予申请人等6名依法追究刑事责任人员开除处分的处理决定》（济供劳人字[2020]第145号），被申请人继续履行与申请人签订的劳动合同。二、本裁决生效后十日内，被申请人一次性支付申请人工资收入损失12753元。闫某某与某公司均不服该仲裁裁决，分别提起诉讼。

　　一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的”，虽然该条款并未规定用人单位可以解除劳动合同的期限，但并不表明用人单位在行使该权利时不受时限限制，权利应当在合理的期限内行使，否则劳动者被追究刑事责任这一过错行为可能会成为用人单位长期持有的法定理由，不利于维护和谐稳定的劳动关系。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定 “法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”、第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭，（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内”、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭，（一）当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内”，根据合同法和民法总则的立法精神，上述《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的解除劳动合同，在法律性质上为解除权的一种，有其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则解除权灭失；即便用人单位以劳动者不履行报告义务，欺诈用人单位为由行使撤销权，亦应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。即便按某公司在庭审中自认2018年12月知晓了闫某某被追究刑事责任，距离2020年7月23日开除闫某某、解除与闫某某签订的劳动合同，已超过了一年的除斥期间，某公司并未在法律规定的期限内行使解除权。虽然双方于2013年1月1日签订的无固定期限劳动合同中规定应予解除劳动合同的情形其中第六项是“被依法追究刑事责任的”，但闫某某2016年1月28日被判处有期徒刑一年，在刑满释放后继续回到上诉人工作且按月发放了工资，视为用人单位允许其回本单位工作，闫某某未因“被追究刑事责任”而解除合同，其“被追究刑事责任”的状态已经结束，2020年7月23日某公司再以该理由解除与闫某某的劳动合同系违法解除劳动合同，其主张开除及解除闫某某劳动合同合法有效，本院不予支持，闫某某要求继续履行劳动合同，本院予以支持。依据劳动部关于发布《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发[1995]223号）第三条规定“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”；闫某某和某公司在庭审时均认可闫某某的月平均工资为5668元，本院予以确认。闫某某要求某公司支付自2020年8月1日起至继续履行合同期间的工资损失并加付应得工资收入25%的赔偿费用（按月平均工资5668元计算），符合规定，本院予以支持。关于闫某某主张的其他损失即律师代理费，因该费用非诉讼必要费用，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第九十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、劳动部关于发布《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发[1995]223号）第二条、第三条，《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款之规定，合并判决：一、某公司继续履行与闫某某签订的劳动合同；某公司于本判决生效之日的当月月底之前，支付闫某某自2020年8月1日起至该当月期间的工资并加付该收入25%的赔偿费用（按月平均工资5668元计算）；二、驳回闫某某的其他诉讼请求；三、驳回某公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由某公司负担。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：某公司解除与闫某某劳动关系的行为是否合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”依据上述规定，虽然《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位行使与劳动者劳动关系的解除权的期间未作出规定，当事人之间也未就此作出约定，但为了维护劳动关系的稳定性、减少不确定性，用人单位应在知道或应当知道解除事由之日起一年内行使解除权，逾期不行使则该权利消灭。本案中，闫某某2016年1月28日就被作出刑事判决，刑满释放后仍继续在某公司工作，2018年底，某公司排查本单位职工有无违法犯罪情况。但直至2020年7月23日，某公司才做出开除闫某某、解除与闫某某签订的劳动合同的决定，无论从哪个角度，某公司做出解除与闫某某劳动合同的决定均超出了上述法定解除权行使的除斥期间，其解除权已消灭。因此，一审对某公司关于解除与闫某某劳动关系的行为合法有效的主张不予支持，并无不当，应予维持。

　　综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由某公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长   　扈  琳

　　审  判  员   　史海洋

　　审  判  员   　张思平

　　二〇二一年二月二十二日

　　法 官 助 理    韩 飞

　　书  记  员     米 阳