【专题研究】贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析（一）

　　语言论哲学有语义哲学和语用哲学两个阶段，以此为哲学根据的语言论解释方法也包括语义解释和语用解释。在刑法解释中，语义解释划定了刑法意义的范围，是刑法解释的前提，使罪刑法定原则落到实处；语用解释通过刑法文本和案件事实、判决结论和大众期待之间的解释论循环，使刑法文本的意义落到实处，使其在纷繁复杂而又变动不居的社会生活中获得了生命力。

　　语义解释并非在词典中查找语言的意义，而是在语言的使用环境中发现其意义。所以，刑法的语义解释应当遵循语篇原则，解释者须在刑法文本的部分和整体之间，在字、词、句、段、篇之间来回循环，使词语的词典意义动态化、模糊意义明确化；基于语言世界观，解释者应当在语言世界的整体中把握术语的语义，应当在词汇的对合关系和聚合关系中来回循环，以求得法律概念、法律规范和法律精神的基本意义。

　　本文拟以语义解释的方法对贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”做法教义学分析。

　　一、贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的理论聚讼

　　根据我国《刑法》第 389 条，成立行贿罪须以“谋取不正当利益”为条件，但何为“谋取不正当利益”，却一直是困扰理论界和实务界的难题。

　　理论界对此有不同观点。(1)“非法利益说”，即违反法律、法规和政策所取得的利益；[1] (2)“不应得利益说”，即行贿人依法不应得到的利益；[2] (3)“非法利益加不确定利益说”，认为不正当利益“包括非法利益和不确定的合法利益”，后者指“行贿人谋取的利益虽然合法，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态”，如果通过行贿谋取该利益的，属于谋取不正当利益；[3] (4)“手段不正当说”，认为行贿人以不正当的行贿手段所取得的利益均为不正当利益；[4] (5)“无限制说”，认为“国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于‘为谋取不正当利益’的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚犯罪，如果再对‘谋取不正当利益’作限制解释，则不当缩小了处罚范围。因此，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于‘谋取不正当利益’。”[5]有学者进而认为，“行贿人谋取的利益正当与否，只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同，并不影响行贿罪的本质。况且，人为地将那些为‘谋取正当利益’而向国家工作人员贿赂财物的行为从行贿罪中排除出去，缩小了打击面，不利于司法实践的操作。再加上国外刑法对于行贿罪一般也只从客观要件的角度设定罪状，行贿人的主观目的如何，一般并不规定。因而，基于‘不正当利益’在实践中难以把握的现实，考量立法本意，应当取消行贿犯罪中‘为谋取不正当利益’这一要件。”[6]

　　司法解释一直试图对“为谋取不正当利益”作出较为准确的界定，但解释立场却处于不断变化之中。1999年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第 2 条规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”该内容包括两个部分，前者是违反实体性规定所谋得的利益，后者是违反程序性规定所谋得的利益。事实上，违反实体性规定的利益可不必通过违反程序而取得，违反程序性规定所谋得的利益在实体上必然也是违法的。该解释显然持“非法利益说”。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第 9 条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”；“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。该解释的立场变更为“非法利益加不确定利益说”。2012年12月26日“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 12 条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”；“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。这里仍然采用“非法利益加不确定利益说”，只是其内容有所深化。

　　“非法利益说”和“不应得利益说”对“不正当”的解释并不符合其基本语义，“非法”“不应得”和“不正当”之间不能画等号。“非法利益说”缩小了“不正当利益”的范围，而且这里的“法”到底是指实体法还是包括程序法在内也语焉不详；“不应得利益”的说法过于笼统、含混，有学者进而认为“是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益”，[7]该说法似仍拘泥于实体上不正当的利益，且未提供可检验的标准。这两种在1997年《刑法》刚颁布时提出的观点虽然被1999年司法解释所采纳，但却被后来的司法解释抛弃，现在已经无人坚持。

　　“非法利益加不确定利益说”是2008年、2012年司法解释的立场，应当说该解释是较为合理的。学者指出，“通过行贿谋取竞争优势，在利益由不确定到确定过程中，不正当地排斥了其他竞争对手，背离了公平竞争的原则，实现了用行贿手段谋取竞争优势进而谋取不确定利益勾连……其本质就是通过行贿谋求受贿人提供违法的帮助以取得不确定的利益，手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，取得的利益也随之被评价为不正当利益。”[8]但这两个解释规定了三种不同的情形，这三种情形之间是什么关系，根据文本的字面规定无法得出确切结论；而且两个解释的第三种情形中均出现了“等商业活动”“等活动”的字样，被“等”所省略的内容有哪些，却给司法实践提出了难题，理论界对此也莫衷一是。

　　第四种、第五种观点实际上取消了“谋取不正当利益”的要件，但这样做既不符合刑法规定、司法解释的文本意义，对于一些案件也难以得出合理公正的处理结论。根据这两种观点，只要是通过行贿得到的利益均为不正当利益，那么如果行贿人追求的是实体上完全合法的利益——例如，被错拘的嫌疑人家属给警察送礼，以使办案刑警依法办案查明真相还亲人以清白，刑警收礼后认真办案最终将错拘之人无罪释放。再如关于“加速费”的案件，即行为人为了方便日常的公务行为，或为了加快不具有自由裁量性质的文书处理而给予国家工作人员以财物，为尽快取得许可证、营业执照或其他批文，或应付与履行合同有关的例行检查、款项结算等而给予的费用，[9]理论界和实务界的通说认为这种行为不构成行贿罪。赵秉志教授认为，“甲准备注册成立一个公司，在严格按照法律规定递交了申请公司注册所需的全部材料后，负责注册登记的工商行政管理部门工作人员乙故意刁难，迟迟不办理有关手续。甲无奈之下只好向乙行贿1万元，从而很快将注册手续办妥。本案中，甲使用的行贿手段是不正当的，但其获得的利益则完全是正当的，显然不能因为甲使用的手段不正当就认定他获得的利益也不正当。”[10]而以“实践中难以把握”“不利于司法实践的操作”为由取消该要件，理由之不充分不问可知。难以把握、难以操作的原因，可能是立法文本的文字表达不够清晰，但更可能是解释者未能挖掘出其隐含的意义，不能以此责怪法律规定的不合理并假装该规定并不存在。可见，认为通过行贿得到的利益均为不正当利益，或者在解释论上取消“谋取不正当利益”的要件，并不合理。

　　二、语义解释方法与“谋取不正当利益”的解释论整合

　　(一)文本语境：在语义场中确定文本术语的系统意义

　　任何术语的意义都必须在具体语境中确定，语境包括文本中的上下文语境，也包括词汇所处的词汇系统即语义场。语义场是指如果若干个义位(即词义)含有相同的表彼此共性的义素和相应的表彼此差异的义素，因而连结在一起，互相规定、互相制约、互相作用，那么这些义位就构成一个语义场。[11]德国的特里尔学派认为，词与词之间互相联系，词汇形成系统，其间关系不断变化，应当在联系、系统中研究语义变化；词只有作为整体中的一部分，作为语义场的成员，才能确定其意义。[12]

　　刑法中的情况也是如此。在总论中，“未遂”的意义须在与“预备”“中止”和“既遂”的比较中领会，正犯与共犯的关系和区别是共同犯罪中最重要的理论问题。在各论中，论述有关犯罪的构成要件时总免不了和相关犯罪进行比较，既比较其异同，又分析其竞合，如强奸罪的构成要件须在与强制猥亵罪的比较中进行分析，拐卖行为须在“买卖”的结构中予以理解。

　　贿赂犯罪就组成了一个语义场。在行贿受贿犯罪中，从客观的行为结构看，行贿犯罪和受贿犯罪是对向犯，彼此以对方的存在为前提，要解释行贿罪的构成要件，应当将其放在贿赂犯罪的行为结构中进行论述；在刑法文本中，立法者通过对犯罪整体的切分，使行贿犯罪和受贿犯罪构成了一个语义场，只有在该语义场中，行贿犯罪和受贿犯罪构成要件的具体意义才能得到清晰的展现。但前引诸多观点却只是单纯的就事论事，只是通过对行贿罪条文的文字表述来孤立地解读“谋取不正当利益”的语义，而没有将其放在行贿受贿的行为结构中、没有放在贿赂犯罪的语义场中进行解读和分析，是离开系统意义来界定指称意义的做法。这种做法在方法论上是孤立地看问题，在理论框架上不符合义位须在语义场中确定的语言学规则，所得结论均不够透彻和精确。

　　另一方面，对任何文本的解读都必须遵守语篇原则，都应当从整体语篇的角度进行理解。一个文本虽然存在于更大的文本系统中，但其存在具有独立的意义。文本是一个自足的系统，文本中此一部分的意义会渗入彼一部分。在刑法解释中，当然不能孤立地看待一个条文、一个术语，而应该将其放在全部文本之中考察其意义，考察其在特定语境中的语篇意义，考察其他相关语境因素进入其基本语义之后产生的具体意义。如通过法定刑的轻重考察行为方式——由于普通强制猥亵罪的法定最高刑为5年，因而该罪中的“暴力”不可能包括比较严重的重伤行为；又如很多分则条文中虽然没有“数额较大”“情节严重”的要求，但仍然须受《刑法》第 13 条但书的制约。

　　行贿受贿犯罪是一种权钱交易行为，行贿人给予财物的目的是为了收买国家工作人员的职务行为，收买职务行为的目的是企图使国家工作人员做出违背职务要求的行为以使自己得到相应利益。所以，对行贿罪的构成要件的解读，首先应该将其放在行贿受贿这一范围最小、关系最密切的语义场中，在给予财物与违背职务这一特定的对向关系中确定行贿罪之“谋取不正当利益”的语义，考察刑法文本中在受贿罪罪状表述的语义渗入行贿罪之后所产生的“谋取不正当利益”的具体意义。

　　刑法文本形成了一个整体语篇。作为最极端的反社会行为，人们将犯罪从其他社会现象中切分出来用刑法加以规制，“犯罪”形成了刑法文本中最大的语义场；在“犯罪”之下，人们对其进一步切分，形成了各种类罪这一次级语义场；在此之下的进一步切分则形成了三级、四级等更小范围的子语义场。对于贿赂犯罪，立法者进行了两次切分，第一次是从行为结构上将其切分为行贿犯罪和受贿犯罪，使其形成对向犯罪的关系，成为三级语义场；第二次是对行贿类犯罪和受贿类犯罪再次进行切分，从而在我国《刑法》中形成了11种贿赂犯罪，其中受贿类犯罪4种，包括5种行为：(1)受贿罪中的普通受贿行为(第 385 条)；(2)受贿罪中的斡旋受贿行为(第 388 条)；(3)利用影响力受贿罪(第 388 条之一)；(4)单位受贿罪(第 387 条)；(5)非国家工作人员受贿罪(第 163 条)。行贿类犯罪6种：(1)行贿罪(第389条)；(2)单位行贿罪(第393条)；(3)对有影响力的人行贿罪(第390条之一)；(4)对单位行贿罪(第391条)；(5)对非国家工作人员行贿罪(第164条第1款)；(6)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(第164条第2款)。此外还有介绍贿赂罪(第392条)。

　　这11种犯罪是立法者对受贿犯罪、行贿犯罪进行主观切分后建构起来的语言世界，其中受贿类犯罪和行贿类犯罪是对向关系，不同的受贿犯罪对应着相应的行贿犯罪；受贿类犯罪之间、行贿类犯罪之间则是聚合关系。

　　这样，根据我国刑法，在贿赂犯罪三级语义场之下就形成了两种聚合关系的四级语义场、五种对向关系的四级语义场。两种聚合关系的四级语义场是四种受贿类犯罪和六种行贿类犯罪；五种对向关系的四级语义场包括：(1)第389条行贿罪、第393条单位行贿罪和第385条、第388条受贿罪的对向结构；(2)第391条对单位行贿罪和第387条单位受贿罪的对向结构；(3)第390条之一的对有影响力的人行贿罪和第388条之一的利用影响力受贿罪的对向结构；(4)第164条对非国家工作人员行贿罪和第163条非国家工作人员受贿罪的对向结构；(5)第164条对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为(我国刑法不罚此种受贿行为)的对向结构。

　　根据语义学，在语义场中确定义位时，既须关注对向关系，也须关注聚合关系。确定行贿罪的构成要件时，既须在行贿受贿的对向结构中考查语义溢出所生成的意义以钩玄提要，也应在行贿类犯罪的聚合关系中辨析其相似与区别以洞幽探微。

　　需要注意到，“谋取利益”的表述在贿赂犯罪这一语义场中反复出现。在这些条文中，普通受贿行为、非国家工作人员受贿罪要求“为他人谋取利益”，斡旋受贿行为、利用影响力受贿罪中要求“为请托人谋取不正当利益”，行贿类犯罪有五种要求“为谋取不正当利益”而行贿，对外国工作人员、国际公共组织官员行贿罪要求“为谋取不正当商业利益”而行贿，介绍贿赂罪未作这方面的要求。如果不对处于同一三级语义场中的这些表述进行细致入微的辨析，行贿罪中的“谋取不正当利益”的意义恐难得到展现。例如，(1)以行贿的方式追求实体上完全合法的利益时，这种情形是否在谋求“不正当利益”？是否仍然构成行贿罪？(2)行贿罪中的“谋取不正当利益”和受贿罪中的“为他人谋取利益”是什么关系？(3)五种行贿类犯罪、两种斡旋受贿中的“不正当利益”可否作相同理解？

　　所以，应当在贿赂犯罪这一既包括对向关系又包括聚合关系的三级语义场中考查“谋取不正当利益”的具体意义，以便对这些问题给出明晰的答案。

　　(二)常规关系：通过常规推理达到对文本表述的认知

　　这里涉及语言认知过程中对常规关系的把握、对常规推理的运用。在语用学上，常规关系是含意本体论的一个核心概念，人类“意识到事物、事态内部或相互间的某一方面的某种联系，于是将其突现出来，并加以程式化、规范化，这就称为常规关系”；“从本体论来说，常规关系是事物自身的关系，为语言的表达所利用；从话语的理解特别是含意推导来说，常规关系被提炼为常规范型，在话语中体现为含意或称隐性表述的具体内容，对语句的显性表达做出阐释或者补足，使话语得以理解为相对完备的表达，达至交际的理解”。[13]语言表达离不开隐性表达，否则无法达到以少寓多、以简驭繁的效果，而隐性表达就是对常规关系的利用；理解者应当根据常规关系，将表达者省略的信息重新补足，以达到对话语完整的、正确的理解。对常规关系的认识和把握是一个知识积累、经验同化、关系抽象的过程，不同人的认知模式中会存留不同的常规关系，对话语隐性意义的理解也会有所不同，但由于说者(作者)和听者(读者)处于同一文化氛围、同一语言环境中，这种理解和解释上的偏差总是围绕着语言的基本语义而展开，因此一般不会影响交际和理解。在理解与解释的过程中，解释者应当尽可能超越自己囿于前见的常规关系，尽可能全面地揭示客观存在的常规关系，力图实现与说者隐含的常规关系的视阈融合，达至对话语的完整的、可靠的理解。

　　所以，无论是解释刑法文本还是理解司法解释，不言而喻的前提是：作者(立法者、司法解释的制作者)在话语表达时必然会在显性表达的背后隐藏着隐性表达，解释者的任务是根据常规关系、通过常规推理把这些隐性表达发掘出来。

　　刑法第393条对行贿罪的罪状表述是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据条文的文字表述，行贿人之所以给予国家工作人员以财物，是为了谋取不正当利益。但他怎么才能谋取到该利益呢？这就不能不从被文字表述所省略的行为结构中去分析：行贿人企图通过权钱交易的方式购买国家工作人员的职权行为，使国家工作人员以违背职权要求的方式为自己谋取不正当利益。在这里，“权钱交易”“购买国家工作人员的职权行为”“使国家工作人员以违背职权要求的方式为自己谋取不正当利益”就是立法者根据常规关系所隐藏起来的隐性表达，对于该隐性表达，解释者应当根据常规关系将其揭示出来，从而达到对文本的文字表述的完整理解。

　　三、行贿罪中利益之“不正当”的语用分析

　　行贿罪和受贿罪形成了对向关系的四级语义场，刑法对处于对向关系两端的这两种犯罪构成要件的要求并不相同。受贿罪的成立要求具备“为他人谋取利益”的要件，司法解释和学说均认为这里的“利益”既包括正当利益，也包括不正当利益——司法解释指出“为他人谋取的利益是否正当，不影响受贿罪的认定”，学者认为这里的“利益，既可以是正当利益，也可以是不正当利益”；[14]行贿罪的成立须具备“为谋取不正当利益”的要件。这就涉及一个问题：受贿罪中的“利益”和行贿罪中的“不正当利益”到底是什么关系？

　　静态的字面意义上的“利益”包括不正当利益和正当利益，而“不正当利益”显然不能包括正当利益。但如果放在贿赂犯罪这一语义场中并通过对常规关系的揭示来进行动态的考查，情况可能并非如此简单。

　　行贿人通过受贿人谋取的利益、受贿人为行贿人谋取的利益，是通过国家公职人员的职务行为得到的。根据常规关系，职务行为的实施既有实体正义的目标，即对当事人实体权利的处分须符合公正的要求——在不具有裁量权时依照实体法的规定处分当事人的权利义务，或者在具有自由裁量的余地时根据法律的原则性规定并通过实体上的衡平来做出决定，使各人得到其应该得到的，不得到其不应得到的；也有程序正义的要求，即国家工作人员履职时必须遵守相关法律的程序性规定，必须依照中立、公正、客观、及时、理性等程序正义的要求。程序正义和实体正义都是实现社会正义的方式，但两者却往往会发生矛盾，因为公务活动中程序正义往往是“不完善的程序正义”——“在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”，其标志有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可能保证达到它的程序。[15]在这种情况下，程序正义不见得一定能够获得实体正义，实体正义也不见得要通过程序正义来实现，但是，现代法治要求，实体正义只能通过程序正义来获得，而不能通过程序违法而取得。[16]程序正义的实质是“为了达到公正的、善的、道德的结果和目的，应该采用公正的、善的、道德的手段和程序，而不应该采用不公正的、恶的、不道德的手段和程序”。[17]

　　从实体正义和程序正义两个维度来考察，国家工作人员能够通过职权活动使当事人得到的利益包括：(1)实体正当、程序正当的利益；(2)实体不正当、程序不正当的利益；(3)实体不正当、程序正当的利益；(4)实体正当、程序不正当的利益。由于行贿受贿的做法违反了程序正义的要求——程序正义要求客观、中立、公正，而在公职人员受贿的情况下他已经不客观、不中立、不公正了，从语义上说，当事人通过贿赂手段得到的利益不可能符合程序正义，因此在贿赂犯罪中，行贿人谋取的利益、公职人员因受贿而为对方谋取的利益不可能是实体、程序均正当的第一种利益，也不可能是实体不正当、程序正当的第三种利益——这两种情况均属“语义不可能”；而只能是另外两种：程序不正当，但实体可能正当也可能不正当的利益。

　　根据我国刑法，为对方当事人谋取这两种利益的受贿者无疑均构成受贿罪。由于基于受贿而履行职务本身就是违背职务要求的程序不正当行为，从程序正义的角度看所有基于受贿而给予的利益都是不正当的、都是违背职务要求的，再无什么正当与否的问题，因此，学界“受贿罪中的为他人谋取利益，既包括谋取正当利益，也包括谋求不正当利益”的说法中的“正当”与“不正当”，仅是从实体正义的角度所做的界定，而不是从程序正义的角度来考察的。

　　在行贿罪中，行贿人为谋取第二种利益——实体不正当、程序不正当的利益而行贿，自应构成行贿罪。前述2012年司法解释第12条中，“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”指所谋取的利益在实体上不正当、因为有行贿行为而使其程序上也不正当；“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”指不但因行贿而使公职行为的程序不正当，而且还要求国家工作人员通过实施其他违反程序法规定的方式如超越职权、玩弄程序等为其谋取利益，这种通过违反程序正义谋得的利益在实体上当然难称正当，因而这里既存在双重违反程序的情形，也使程序正义、实体正义同时被侵犯。

　　但是，如果行贿人通过行贿手段谋取的利益在实体上具有正当性，该利益的谋取并不需要受贿人在实体上违背职责，甚至不要求国家工作人员的公职行为有其他违反程序之处，只须顺水推舟即可顺理成章，那么这种使公职人员做顺水人情的行贿行为能否构成行贿罪呢？换言之，行贿罪中的“不正当利益”，到底是指实体、程序均不正当，还是仅指实体不正当？

　　来源：法学家2018年第5期