【专题研究】论必要共犯的可罚性（二）

　　格罗普区分离心型犯罪和向心型犯罪，不只是为了在行为机制上描述二者的差异，也不只是为了证明行为人和其他人之间存在的危险落差，而是要据此说明，作为边缘人物的其他人的行为虽然有违法性，但结合比例原则，不应认为其行为具有可罚性，处罚作为危险源的行为人就足够了。“虽然通过对被禁止传播的书刊的订购者和受领者予以类型化的犯罪化，也许是实现目的的一种合适的方法，但这肯定不是最经济的手段。相反，如果只是对传播者进行犯罪化，在发送出去1000册书籍的同样状况中，就只有一个参加者具有可罚性。后者是保证行为自由权的更经济的途径，这是毋庸置疑的。”[26]对于这些犯罪而言，立法者明智地规定只处罚作为危险源的行为人，而没有要求也处罚作为边缘人物的其他人，这既有危险落差方面的实质根据，也有犯罪预防时经济与否的政策性考虑。因此，所谓的必要共犯至少在离心型犯罪和向心型犯罪中，是不可罚的，不仅在仅为最低必要限度时或是定型性的参与方式时不可罚，而且即使是逾越了最低必要限度与定型性的必要共犯行为，也不可罚。理由在于，无论必要共犯如何行为，都只是危险源之外的边缘行为，决定性的始终是作为危险源的行为人如何行为。必要共犯再积极地唆使、劝诱和帮助行为人，其行为也仅限于这一次，而不会具有发散性，也不会以几何倍数反复发生，危险落差和经济性的政策考虑就仍然是有效的实质根据。

　　上述结论可能和以立法者意思为基础的否定说较为类似，但其明显提出了否定说所欠缺的实质根据。而且，该观点并非要对全部的必要共犯一体适用，而仅对离心型犯罪和向心型犯罪有效，其余类型的必要共犯仍要另行分析，且完全可能是可罚的。和立法者意思说相比较，格罗普的看法除了揭开立法者意思说的形式面纱，挖掘出其实质理由，与立法者意思说其实并不冲突，毋宁说格罗普才真正地揭示了立法者的原意及其理由，而不是从形式逻辑角度推论立法者的原意何在。与各种实质说不同的则是，格罗普没有简单地从违法还是不违法的二元范畴出发，而是在肯定违法性的前提下，侧重于分析违法性是否达到了可罚的程度，同时引入犯罪预防的经济考量和比例原则，可以说真正地填补了必要共犯可罚与不可罚的实质根据方面的各种不足。

　　三、以规范目的为导向的具体化路径

　　笔者支持以实质而不是形式的观点审视必要共犯的可罚性。“如果采取上述实质说，认为必要的共犯的不可罚根据在于缺乏违法性或责任，那么，参与行为是否当然可以预想到或者参与行为是否超过了通常性的框架，这已不再是问题。这样一来，可以说，甚至连一直以来所主张的立法者意思说这一意义上的必要的共犯这一概念也不再需要。”[27]的确如此，必要的共同犯罪概念仅是对一种犯罪现象和立法现象的概称，不具有实质意义，不能从形式上就推导出某些行为可罚或不可罚的结论。具体必要共犯行为是否可罚，应当结合具体构成要件，探究其可罚与否的实质根据，诚如耶赛克(Jescheck)教授所言：“具体问题必须通过解释刑法分则的有关规定方能够回答。”[28]

　　为了贯彻笔者主张的具体化路径，有必要对貌似同样具有灵活性的并用说的立场进一步予以反驳。并用说认为，立法者意思说与实质说各有其适用领域，对于最低必要限度内的行为，以立法者意思说排除可罚性；对于超过最低必要性度的行为，则应具体寻找实质根据，欠缺违法性与有责性的才不可罚。[29]并用说试图结合立法者意思说和实质说各自的优点，在没有争议时采取立法者意思说，在有争议时转向实质说，但这种取巧的态度是经不住推敲的。立法者意思说和实质说的判断标准是形式与实质的对立，二者间具有内在的紧张关系，在欠缺实质根据但符合形式标准时，或者具备实质根据但于形式标准不符时，应当如何处理，并用说很难做出抉择。并用说更实质的缺陷是，如前所述，立法者意思说建立在形式逻辑的推论之上，却以对反对解释的错误适用为前提，导致其根本不能成为判断必要共犯行为可罚与否的根据。将一项不适格的标准与适格的标准并用，在出发点上就已经自相矛盾，并用说因此在基础上就存有偏差。西田典之教授辩解说，不应该放弃立法者意思说，是因为最低必要限度内的行为“属于在共犯的构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性不应该为行为人的当罚性所左右。”[30]但该观点仍然是结论先行，立法者究竟是否在共犯构成要件阶段就将必要共犯排除在外，这一点是需要论证的，即需要有实质根据。在立法者没有明确说明时，放弃对实质根据的探寻，而直接诉诸形式逻辑，这一直正是立法者意思说的问题。

　　笔者认为，必要的共同犯罪概念没有推论部分行为违法或不违法的功能，全部的必要共犯行为都必须回归至具体构成要件，只有在具备实质根据时才不具有可罚性。当然，作为分则独有的立法现象，立法者在作出特殊规定时已经给出了足够多或明或暗的提示，所谓实质根据的探寻，只要结合具体构成要件的规范目的，其实并不困难。这里的规范目的，是分则具体规范的目的，是规范客观精神的体现，而不是立法者的主观意思。规范目的是一种指导准则，是解决具体规范相关问题的最终依归，而不是如同立法者意思说一样直接给出可罚与否的答案，是否可罚还必须结合教义学体系进行具体分析论证。张明楷教授曾经指出，“所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神”，[31]并认为在立法者客观意思不明时有必要进行实质判断。在反对主观化的立法者意思方面，笔者赞同张明楷教授的观点，但要强调的是，规范目的是一个动态的客观概念，并不能直接针对必要共犯行为可罚性给出答案，也不为必要的共同犯罪所独具。事实上，任何分则规范都有自己的目的，全部分则构成要件的问题都与规范目的有关，在解决必要共犯行为的可罚性时以规范目的为导向，和解决其他问题时求助于规范目的是一样的，都是规范目的宏观指导机能的体现。

　　具体而言，根据不同必要共犯行为的表现方式，结合其构成要件的类型化特征，按照笔者主张的以规范目的为导向的具体化路径处理必要共犯行为可罚性之问题时，大致可以分为如下几种情形：

　　1.所谓的必要共犯属于被害人时，因为对必要共犯而言欠缺可保护的法益，规范目的不应将此类必要共犯行为也涵摄于内，不应被视为对方行为的共犯。其典型是《德国刑法》第216条基于要求的杀人，我国刑法中没有类似的罪名，可以类比的是奸淫幼女或猥亵儿童行为，如果是在幼女或儿童要求下发生，幼女或儿童不是强奸罪或猥亵儿童罪的教唆犯。[32]不过，笔者这里所称的被害人并不是指这种单纯的被害人，如果行为人是单纯的被害人，根本没有必要认定为必要的共同犯罪。笔者所说的被害人是指必要共犯虽为被害人，但此外还有其他保护法益存在的情形。此时，被害人的身份虽不能阻却对其他法益的侵害，但因对被害人法益的保护也是规范目的的一部分，如果欠缺对该法益的侵害，整体规范目的就仍然不能实现，因此不能认为其行为具有可罚性。例如《刑法修正案(九)》所废除的嫖宿幼女罪，幼女是被害人，同时保护的法益还有社会风尚，幼女的身心健康与社会风尚整体才是本罪的保护法益，则幼女教唆、帮助嫖客嫖宿自己的，因为保护法益不完整，在违法阶层即不能论以嫖宿幼女罪的共犯，而不是等到有责性阶层通过年龄因素排除责任才不成立犯罪。刑法分则中和幼女有关的卖淫类犯罪都属于此一类型。

　　2.离心型犯罪和向心型犯罪中，规范目的指向的是作为危险源的行为人，必要共犯的行为不可罚。很明显，立法者对两种类型的犯罪都仅处罚作为危险源的行为人，其他人的行为虽然对犯罪有引起或促成作用，但都是单次性的，不具有发散性，二者间的“危险落差”决定了其违法性程度具有重大差别。此外，基于比例原则的考虑，刑法具有最后手段性，如果能通过其他部门法解决就没有必要动用刑法；如果能用更经济的方式解决就不能耗费更多的成本。只要对作为危险源的行为人按照犯罪进行处罚，就足以预防此类犯罪，没有必要将其他为数众多的边缘角色也纳入犯罪圈，将其交由其他部门法处理就足够了。大多数必要共同犯罪都属于此种类型，可以据此而否定必要共犯行为的可罚性。例如，传播、贩卖、出售类罪名均属于离心型犯罪，以倒卖文物罪为例，倒卖者是危险源，不断诱使不特定人来和自己完成倒卖文物的行为，只要对其按照倒卖文物罪处理即可，没有必要对购买文物者以倒卖文物罪的共犯论处。为亲友非法牟利罪则是向心型犯罪的典型，国有公司、企业、事业单位的工作人员管理着单位的营利资产，可以说是潜在的危险源，其亲友很可能前来诱使其为亲友牟利，此时处罚作为危险源的国家工作人员为亲友非法牟利的行为即可，亲友的引诱、帮助行为没有处罚必要。

　　离心型犯罪和向心型犯罪中，作为危险源的行为人与危险源的相对人之间的危险落差及其比例原则考量，不仅使刑法对行为人与相对人评价悬殊，其背后的法理对行为人和相对人的教唆者或帮助者亦具有影响。同样以倒卖文物罪为例，如果第三者教唆或帮助他人购买文物的，因为购买文物行为本身不可罚，又不能论以倒卖文物罪的共犯，则其教唆行为或帮助行为就也不可罚。这不仅是基于平等原则的考虑，而且也是因为教唆或帮助他人购买文物不具有发散性，不是危险源，基于比例原则没有处罚的必要性。如果是倒卖文物者的教唆者或帮助者，则要区分情况。若是教唆或帮助倒卖者作为危险源发散性地倒卖，应论以倒卖文物罪的共犯；若只是教唆或帮助危险源将文物倒卖给特定的购买者，且将其教唆和帮助行为与倒卖者的发散性特征切割，就不应成立倒卖文物罪的共犯。例如，为了使贩卖者获得更多的客源而积极向路人推销淫秽物品或者为贩卖者提供进货渠道的，应构成贩卖者的共犯；[33]但是，仅将自己的某位朋友介绍给贩卖者，且贩卖者的其他行为与其无关的，就不能说是贩卖的帮助犯。

　　3.必要共犯行为不具有期待可能性，因为没有责任，对实现规范目的没有助益而不可罚。虽然共同犯罪仅与不法阶层有关，但还是必须接受有责性的检视，如果责任被阻却，最终仍不可罚。必要共同犯罪的具体构成要件中，不少是与处于自身困境的特定主体有关，当其为了自己而实施一定行为时，就欠缺期待可能性而不可罚。例如，德国学者认为，关于《德国刑法》第120条放走被监禁人员罪，如果被监禁人员教唆看守者放走自己的，一定是不可罚的，“这种免受刑罚的确完全不是从参加人的刑罚根据中来加以说明的，而是从立法者赋予有关人员在类似紧急状态的状况中享有的特权来加以说明的。被拘禁人也就是被追诉者所承担的心理压力和所具有的自利倾向，应当为其不具有刑事可罚性提供基础。”[34]不过，该结论难以照搬到我国。德国刑法仅对暴力型的脱逃罪予以处罚，非暴力的脱逃因为欠缺期待可能性，没有被规定为犯罪。而我国刑法中的脱逃罪既包括暴力型也包括非暴力型脱逃，所以在押人员引诱司法工作人员私放自己的，仍然成立脱逃罪，包括劫夺被押解人员罪中的被劫夺的人员，也要论以脱逃罪。上述结论的差异，是因为不同国家的立法者对行为人的期待可能性不一定完全相同，德国刑法的立法者认为，被关押者的非暴力脱逃行为不具有期待可能性，而我国刑法的立法者则倾向于认为，即使非暴力脱逃的也具有期待可能性。对规范目的的考察因而必须具体而论。和德国刑法中的放走被监禁人员罪之期待可能性状况类似的是我国刑法第447条私放俘虏罪，如果俘虏唆使看守人员私放自己的，将因为欠缺期待可能性而不可罚，因为没有人可以期待身处被俘虏境地的人不去寻求被释放的机会。

　　4.必要共犯的行为原本是自利性的共罚(事前或事后)行为时，其他规范的目的已经表明这种直接自利性的行为不可罚，间接自利性必要共犯行为就更不可罚。如犯人请求他人为自己实施窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据的行为，如果是行为人自己实施直接获利，一般认为是共罚的事后行为，如果行为人请求他人为自己实施而间接获利就更不可罚。虽然共罚的事后行为之学理基础尚有争论，但结论一般是广为承认的，有时立法者甚至在构成要件的表述中就将作为本犯的行为排除在外。从这样的规范目的出发，自己直接实施的行为都不可罚，间接实施的自然就更不可罚。当然，这只是否定了其接受庇护等行为的可罚性，至于教唆行为是否可罚，要另外分析。格罗普再次以比例原则为根据，认为对于实现重建合法状态的规范目的而言，处罚本犯的教唆行为也不是合适的方法。因为与杀人、盗窃等含有冲动因素的犯罪不同，本犯请求他人窝藏自己等行为都是理性实施的，处罚这种教唆行为不会对预防窝藏犯罪等有任何作用，只有通过处罚窝藏者等人才可以实现重建合法状态的规范目的。[35]因此，对于这种类型的必要共犯行为没有必要处罚，在其本犯中包括地处罚就足够了。

　　要说明的是，窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据等行为经常被实质说以欠缺期待可能性为由而主张不可罚，本文认为，尽管该类型确实和期待可能性有所关联，但更主要的是和共罚的事前或事后行为之法理有关。“对于自己获得好处而不具有刑事可罚性的原因，肯定仅仅在比较小的部分上，是基于一种心理的强制状态；……对于更大的部分，它是从承担着不受刑事惩罚的事后行为的想法来加以说明的，也就是说，这种保护赃物是通过对先行为的惩罚来清偿的。”[36]以《刑法》307条帮助毁灭、伪造证据罪为例，学界常常认为，“本犯将与自己有关的犯罪证据加以毁灭的，不具有期待可能性，不构成(帮助)毁灭、伪造证据罪”，[37]那么本犯教唆他人毁灭、伪造证据的，就也基于期待可能性之阙如而不构成本罪的教唆犯。问题是，将其归类为期待可能性阙如，不仅在本犯是否受到如此强烈的心理强制，以至于真的毫无期待可能性方面并非没有疑问，而且《刑法》307条的构成要件行为是帮助当事人毁灭、伪造证据，那么作为当事人的本犯根本就不符合其构成要件，不必等到有责性阶层才借由期待可能性之阙如而排除可罚性。相反，按照共罚行为理论之途径，窝藏、庇护、销赃、毁灭伪造证据等自利行为在本犯的构成要件中已经一并被评价，且立法者在设置本犯的法定刑时也已经考虑到其影响，本犯被处罚的同时，此类自利行为也就一并被处罚。那么，既然本犯构成要件的规范目的已经预先包含了对自利行为的规制，就没有必要再对其论以其他构成要件的正犯或可罚的必要共犯。要强调指出的是，共罚行为与被共罚行为之构成要件是否将本犯排除在外无关，不仅对于明确排除了本犯的帮助当事人毁灭、伪造证据罪如此，对于窝藏、包庇等未在构成要件中明确排除本犯的犯罪，也应该根据共罚行为理论，排除必要共犯的可罚性，而不是依期待可能性之阙如认为其不可罚。

　　除了上述四种类型之外，如果不能找到具体的不可罚的实质理由，即使是必要共犯行为，也可能具有可罚性。例如，挪用公款给他人使用的，挪用公款罪不符合上述任何一种情况，也没有其他的实质理由，使用人的必要共犯行为就是可罚的，即使其没有积极劝诱等行为，而只是在最低必要限度内对挪用人进行了配合。当然，如果使用人不知情，在挪用人已经挪出后予以接受的，自然不在处罚之列，不过这显然是因为主观要素等其他的理由。可能会有人认为，挪用公款罪属于向心型犯罪，和为亲友非法牟利罪一样，国家工作人员主管一定的公款，其他人就会来诱使他犯罪。但是离心型犯罪与向心型犯罪都要有发散性的特点，作为危险源的行为人必须能够对他人形成足够的诱因。立法者之所以将为亲友非法牟利罪的范围限定在亲友，就是因为亲友才能够有足够的诱因，才足以形成向心力而成为向心型犯罪。而挪用公款罪中主管公款的便利显然不能对不特定人具有足够的诱因，而成为向心型的危险源，将其视为向心型犯罪是不合适的。为了进一步说明问题，还可以和违法发放贷款罪略作比较。违法发放贷款罪是向心型犯罪，因为负责放贷的银行工作人员其职务行为就是放贷，对贷款者而言就足以成为具有向心力的诱因，所以贷款者的必要共犯行为不可罚；但挪用公款罪中国家工作人员的职责只是管理公款，通常情况下必须有额外的诱因，才会促使使用人参与到挪用行为中，这也说明挪用公款罪不是向心型犯罪。

　　最后再回头看前述两个在我国引起争议的司法解释。由于挪用公款罪的必要共犯行为没有不可罚的实质理由，关于挪用公款罪的司法解释的结论是没有问题的，而且应该进一步对那些没有超过最低必要限度的使用人的行为也论以挪用公款罪的共犯。至于有论者提出的挪用公款罪不是对向犯的理由，在最典型的意义上有一定道理，因为挪用人和使用人的确在对向性上不那么典型，但二者之间的行为方向还是和聚众犯等有所不同，更接近于对向犯，没有必要将其排斥在对向犯之外。更何况是否对向犯对必要共犯行为的可罚性根本就没有影响，重点是该行为本身究竟有没有可罚或者不可罚的实质理由。就此而言，笔者和该论者的结论其实是一样的，即挪用公款罪的必要共犯没有不可罚的实质根据，仍然是可罚的。第二个司法解释将购买和使用行为规定为生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“销售”行为，可能并不合适。生产、销售不符合标准的医用器材罪是典型的离心型犯罪，立法者既然规定只处罚销售者，那么基于危险落差和比例原则，无论购买者行为表现如何，都不可罚。司法解释强行将购买行为纳入处罚范围，的确有司法权侵夺立法权之嫌。不过，销售不限于一次性转移所有权，给患者有偿使用而一次性或逐步收回销售对价的，也应该扩张解释为销售。如果将司法解释的“购买、使用”限缩解释为购买并有偿给他人使用，就可以化解司法解释带来的困境。问题是，司法解释原本应该是用来解决问题的，而不是需要再次限缩解释的对象，在此意义上，司法解释的做法确实值得商榷。

　　结语

　　必要共犯的可罚性是一个融合了分则与总则、立法与解释、形式与实质、违法与责任、规范目的与比例原则、刑法与宪法等多面向的复杂议题，历来的否定说、立法者意思说、实质说等都仅关注到其中的部分面向，难免在结论与论证上失之偏颇。本文认为，必要共犯可罚性的问题首先不是一个形式逻辑的推论问题，可能刑法分则部分条款的表述根据反对解释和当然解释即可得出合理的结论，但不能因此而全面放弃对刑法问题进行实质思考。对于现象上共同侵害法益以及共同违反规范的必要共同犯罪行为，究竟在规范上如何论罪，一方面应当尊重刑法分则特殊化的明文规定，另一方面对于其中分则没有明文规定的行为部分，则必须结合共同犯罪的法理以及违法、责任等实体刑法要件，从教义学上具体论证其可罚性的有无，必要时得援引更高位阶的比例原则，从具体规范的目的中导出结论。

　　来源：法学家2017年第4期