【专题研究】论必要共犯的可罚性（一）

　　当立法者在刑法分则的条文表述中仅处罚必要共同犯罪中的部分行为人时，不在处罚之列的其他行为人是否可以通过论以共犯(教唆犯或帮助犯)而受处罚，此即必要共犯的可罚性问题。该问题在对向犯领域最为典型，例如倒卖车票犯罪中的买方是否可依卖方的共犯可罚；但在聚众犯中也部分存在，例如聚众哄抢罪中的一般参加者是否可依首要分子和积极参加者的共犯处罚。[1]整体而言，必要共犯的可罚性与必要的共同犯罪和任意的共同犯罪之区分有关，与刑法分则具体规定有关，更与实践中大量发生的具体案例有关。但我国的司法解释对其却有不尽一致的立场，学界也多有纷争。为此，本文将结合我国与德日刑法学中的相关判例与学理，从形式与实质的紧张关系中，厘清必要共犯可罚性的真实根据，并希冀在具体规范目的的指引下，对必要共犯之可罚性予以类型化处理。

　　一、实务与学理中的必要共犯可罚性

　　(一)我国司法实务中的倾向与学理纷争

　　必要的共同犯罪中不受处罚者能否论以其他受处罚者的共犯，在我国若干司法解释中有所体现，但立场并不统一。比较典型且引起较大反响的是以下两个司法解释。其一是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”由于根据全国人大常委会的解释，挪用公款给他人使用的，也属于归个人使用，所以在该类型的挪用公款罪中，使用者和挪用者就是对向犯关系。对此，反对者认为，使用者作为他人挪用公款罪的行为对象，不能因其组织、教唆、帮助、共谋或配合而构成该罪的共犯；[2]挪用公款犯罪中的使用人，即使教唆、指使挪用人挪用公款给自己使用，其行为也没有超过使用人的使用行为，不能以挪用公款罪的共犯论处。[3]多数意见则持肯定态度，认为该解释不是针对单纯的接受、使用公款的对向行为，如果“与公款的挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，那么就属于超出‘最低必要参与程度’标准的可处罚‘同向参与’行为，就有可能按挪用公款罪的共犯定罪处罚。”[4]还有学者否认这是与对向犯有关的规定，认为使用行为对挪用公款罪是没有独立意义的，且挪用者与使用者是同向的，而不是对向的关系。[5]

　　其二是2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”《刑法》145条生产、销售不符合标准的医用器材罪处罚的是不符合标准的医用器材的生产、销售行为，而非相对应的购买、使用行为，购买、使用充其量是销售行为的对向行为，该司法解释却一律要求以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。陈兴良教授对此批评指出，刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形，按照对向犯的理论也不能论以本罪共犯，通过司法解释规定为犯罪，明显有悖于罪刑法定原则。[6]

　　为了进一步揭示问题，接下来对学者们对必要共犯可罚性的立场进行说明。我国学者对于该问题主要有两种观点。第一种观点持否定立场。例如，黎宏教授以贩卖淫秽物品牟利罪为例，认为贩卖当然意味着有购买的行为或要求有购买的事实存在，但既然刑法只处罚贩卖的一方，而没有规定对购买一方也要处罚，则意味着购买行为的社会危害性很小，不值得予以刑罚处罚，因此应仅依刑法分则的规定，将贩卖行为作为处罚对象，而没有必要适用总则关于共犯的规定，将购买者也作为本罪的教唆犯或帮助犯处罚。[7]另有学者对主张可罚或部分可罚的各种观点进行了批评，认为立法者立法时不仅预想到了一般的对向行为，也预想到了反常的对向行为；且即使是反常的对向行为，也不应认为行为人具有教唆或帮助的故意，更没有处罚必要性，不能扩张解释为可罚。[8]

　　多数学者采取的是第二种观点，即部分可罚说，但在具体理由和范围上有所不同。张明楷教授基本赞成立法者意思说，并辅之以实质标准：“就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性。但是，所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神。……但刑法的客观含义不一定明确，有时可能难以作出形式的判断，故必要时应当考虑违法性的实质标准。”[9]孙国祥教授则以立法者意思说为基础，辅之以定型性的例外标准：“就一般原则而言，对合犯各自的行为方式不同，刑法如果只对其中一个行为作犯罪评价(违法发放贷款)，对对向行为未作规定(获得违法发放的贷款)，则说明对向行为在刑法上不具可罚性，不能作为犯罪认定，这是对立法者意思的尊重。……不过，在单向构罪的情况下，本不可罚的另一方行为，若超越不可罚行为定型性范围，则不排除共同犯罪的适用。”[10]钱叶六教授则认为：“行为人的行为是否构成任意的同向参与行为，应以参与方是否超出单纯利用机会的边际角色而成为制造机会的角色进而制造了法不允许的风险或者显著增大了风险为标准。”[11]

　　总体而言，我国学者们的上述观点分歧，大多流于立场的说明，分析尚有待深入。由于这些观点均源于德日刑法学，为了厘清问题，拓展研究的深度，有必要再对德日刑法判例及其学者的观点略作评介。

　　(二)德日刑法判例之立场及其学者的分析

　　德国刑法判例对必要共犯的可罚性问题多有表态，但主要集中于侵犯司法法益的犯罪、风俗犯罪和经济犯罪领域，且倾向于认可其可罚性。在侵犯司法法益的犯罪方面，例如，教唆或帮助他人为自己窝赃的，以及教唆看守者释放自己的；在风俗犯方面，例如卖淫者教唆皮条客为自己拉皮条的；在经济犯罪方面，例如债权人请求庇护人庇护自己的，为了有利于自己的当事人而教唆或帮助对其他当事人的背信行为的，以及购买者以超出最高价诱使他人卖给自己酒精饮料的，都被判决成立相关犯罪的共犯。[12]

　　判例如此广泛地承认可罚性，受到了德国刑法学者们的一致反对。主流观点认为，如果共犯行为在严格意义上是必要的，却并未在分则中被明文规定要加以处罚，则不应受罚。理由是由法律的缄默可以推断出必要共犯不应受罚；为了使不处罚的范围合理化，主流观点还将其限制在没有超过必要的最低限度的，或者未逾越角色的共犯行为之内。[13]这种对立法者意思的推论、以及所谓“必要的最低限度”和没有“逾越角色”的观点大体上偏向形式解释，追求一体化的解决方案，但在面对各种不同的对向犯构成要件时，往往缺乏可行性，因而招致严厉质疑。罗克辛(Iloxin)教授批评指出，对立法者的推论本身不是理由，当分则没有对对向犯的一方行为进行规定时，本来是可以适用总则条款的，但由于总是能从刑罚幅度的权衡和刑事可罚性的确定中找到实质根据，形式上才得以成立。而“必要的最低限度”和“逾越角色”则不是刑事可罚性的基本原理，虽然通过长久的传统获得了一种确定的理所当然性，但并没有获得足够的根据，这样的论题并不具有强制性。[14]有鉴于此，越来越多的学者们开始寻找必要共犯不可罚及其边界的实质根据，“从共犯的本质、相关刑法规定的意义和人人平等原则中得出结论”。[15]

　　日本学理的状况与德国类似，但判例基本持否定态度。早在其旧刑法时代，因为只处罚受贿罪而欠缺对行贿罪的处罚规定，当时的判例认为，“从刑法对官吏受贿必不可缺的行贿人不设处罚规定的宗旨来看，理所当然地应该解释为对该罪的教唆或者从犯也不予处罚”，从而拒绝将行贿人作为受贿罪的共犯而进行处罚。此后，另一个有名的判例也采取了相同的立场，即日本《律师法》第72条规定，非律师不得为了得到报酬而处理法律事务，但行为人却将自己的法律案件的和解谈判委托给并非律师的人，并给予对方报酬，判例认为，“像这样的在成立某种犯罪时当然能预想到的、甚至可以说要想成立某种犯罪必不可少的参与行为，既然不存在着对之加以处罚的规定，原则上就应该理解为，将委托人作为受托人所实施的可罚行为的教唆或帮助加以处罚，这并非法律意图之所在”，否认了行为人对《律师法》规范的违反。[16]

　　这是非常明确的立法者意思说，在学说上也得到不少学者的主张，并通过将“必不可少的参与行为”扩张为“定型的参与形式”，而成为通说的立场。例如，就散发淫秽物品而言，仅仅是说“卖给我”并不可罚，但在特别积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，就应认定构成教唆罪。和德国一样，该通说的立场流于形式，也受到不少批评，如不可罚的“定型的参与形式”范围并不明确等。实质说于是试图绕开单纯的立法者意思，从违法性或者责任阙如的角度，来说明必要共犯的不可罚性。前者如购买淫秽物品罪以购买者的性情感为保护法益，购买者教唆他人将淫秽物品出售给自己的，是自损行为，欠缺违法性；后者如犯人教唆他人隐匿自己的，欠缺期待可能性，没有责任，因此不可罚。对实质说的批评则为，贩卖淫秽物品罪的保护法益是社会的善良风俗，购买者不是被害人；犯人教唆他人隐匿自己的，期待可能性并非决定性的因素。于是，提倡并用说的观点认为，立法者意思说与实质说并非排他关系，而应是相互补充相互完善的关系。[17]

　　二、形式与实质之间的必要共犯可罚性

　　我国实务和学说以及德、日实务和学说的立场分歧可以简要归纳为形式与实质之间的对抗，其中尤以立法者意思说和实质说表现得更为明显，彻底的否定说则仅为少数学者所主张。作为展开对立法者意思说与实质说之研究的前提，不妨先对否定说加以评析。

　　否定说最主要的理由是对立法者意思的反对解释，即根据立法者仅处罚部分行为人而推导其反面意思为不处罚其他行为人。以贩卖淫秽物品为例，“根据把教唆犯理解为正犯的一个形态的本书立场，只要是自己的购入行动，即使这是积极地并且执拗地进行，这也是设置该罪就预想到的行为，应该解释为不可罚。与此相对，对第三者进行执拗地劝诱购买活动不能说成是该罪所预先设定的行为，可以作为教唆犯进行处罚。”[18]问题是，这与反对解释的基本要求不符。反对解释只有在法条所确定的条件是法律效果的全部条件或者至少是必要条件时才能采用，例如“告诉的才处理”之规定，其隐含的前提是只有告诉的才处理，因而可以反对解释为如果没有告诉就不处理。[19]而贩卖淫秽物品罪立法者规定的是贩卖者要处罚，并无法确切地推导出只有贩卖者才处罚之前提，也就难以反对解释为如果没有贩卖就不处罚。如果这一点不能被证立，否定说的观点就是成问题的。从否定说的表述来看，否定说论者显然并没有充分地证明立法者的意思是只有贩卖者才处罚，而更多地是直接将其作为结论，对立论而言这是不够的。

　　否定说的另一个理由是从正犯行为与共犯行为的质量落差出发，认为既然立法者连购买的正犯行为都不处罚，举重以明轻，共犯行为自然更不能处罚。遗憾的是，如此当然解释也误解了当然解释的前提，举重以明轻的“重”与“轻”是针对同一性质的行为而言，如果性质不同，就不能贸然对比。否定说的正犯行为是购买的正犯行为，而共犯行为是贩卖的共犯行为，两者性质不同，不处罚购买的正犯行为，未必就不处罚贩卖的共犯行为。真正可以举重以明轻的是，购买的正犯行为都不处罚，购买的共犯行为更不能处罚，因此第三者教唆或帮助购买人购买淫秽物品的，不能被处罚。实际上，购买人的行为有双重性质，既是购买的正犯行为，也是贩卖的共犯行为，这在刑法上是很常见的现象，想象竞合犯即是其适例。双重性质行为的一个侧面不处罚，不意味着另一个侧面也必然不处罚，而是必须分别独自考虑各个侧面的可罚性。所以，举重以明轻的理由也是一个形式逻辑的主张，仍然没有从实质上判断必要共犯行为是否可罚。

　　我国学者提出的否定说的最后一个理由，多少可认为有实质属性，即必要共犯没有共犯的故意，也没有处罚的必要性。笔者认为，该观点虽然开始正视真正的问题，但又过于实质，结论略显武断与粗糙。以该论者所举的吸毒者与贩卖毒品罪为例，断言购买者没有教唆或帮助的故意，尤其是在积极鼓动对方卖给自己的场合，与刑法对故意的定义不符。明知自己的行为将引起或促进他人的贩毒行为，并希望或放任其发生，至少对这一次贩毒行为具有故意。至于直接以社会危害性、国民预测可能性为据否定处罚必要性，虽然对于其所举之例而言，结论符合国民的法感情，但放弃或跳脱教义学的规范构造的论证方式，则为笔者所不采。主张所有的必要共犯行为均不可罚，更是以偏概全，必要共犯的构成要件有多种类型，不能仅因其中一种不可罚，就得出全部必要共犯都不在处罚之列的结论。

　　由此可见，否定论以完全形式化的理由，或者武断与粗糙的实质化理由，彻底否定所有必要共犯行为的可罚性是难以赞同的，还是应当回到哪些可罚、哪些不可罚的路径。对此，立法者意思说提出的是最低必要限度以及定型行为之标准，即立法者已经预想了最低必要限度的对向行为或者定型的对向行为，只要在该限度之内或属于定型的对向行为，就不在可罚之列。笔者认为，立法者意思说最主要的问题之一和否定说一样，即对立法者的意思从形式上进行反对解释，以立法者的意思是只有贩卖行为才处罚为前提，却未深入探讨其实质根据，致使其前提并不稳固。况且，未明确列入构成要件中的必要共犯行为在分则中不在少数，仅从逻辑推论上就认为立法者对所有此类行为都不予处罚，对刑事可罚性的认定显得过于草率。如上所述，重要的是论证立法者想表达的是否是只处罚部分行为人，并探讨其背后的实质根据，停留于对立法者意思的推论是远远不够的。

　　立法者意思说的另一个问题，是最低必要限度和定型性的标准不够明确。最低必要限度是德国判例和主流观点的理解。罗克辛教授虽然不赞成立法者意思说，但也认为，最低必要限度内的行为不具有刑事可罚性。其理由不是基于反对解释，而是因为其与帮助的正常形象相去甚远，二者不能相提并论。必要共犯并不是为了帮助实行人而行为，其实施的是一种独立的行为，如获得淫秽物品是完全不同于传播淫秽物品的行为。[20]本文认为，这样的理解是不充分的。获得行为不同于传播行为，这一点没有人反对，但获得行为同时也具有帮助传播的另一属性，虽然否定了获得行为的可罚性，帮助传播如何处理仍然遗留在那里。而且，将不可罚的边界限定在最低必要限度的话，不仅如何理解最低必要限度成为问题，还有是否会使不可罚的范围过于狭隘的疑虑。定型性则是日本学者的通说，该标准在最低必要限度标准的基础上，适度地扩大了不可罚的范围，认为只要是定型的参与行为，就不可罚。其不足之处，正如山口厚教授所批评指出的一样：“要是认为单纯地‘卖给我吧’这一行为尚不可罚，而是要特别积极地推动、唆使对方贩卖的场合则成立共犯的话，则不可罚的行为与受到处罚的行为之间的界限就变得极不明确了。在此，在否定可罚性时，不是将其根据求诸实质的理由而是完全依据内容不明确的‘定型性’的观念，这样的解释可以说是有局限的。”[21]

　　实质说主要从违法性和有责性阙如、共犯处罚根据论、平等原则等角度，说明不可罚的必要共犯行为之理由。关于违法性和有责性阙如，笔者认为，其问题并不完全在于违法性和有责性是否有可能阙如，反而应该是，如果违法性和有责性没有被完全阻却时，是否就一定要处罚。对此实质说还需要进一步说明。共犯处罚根据论的思路与必要共犯的可罚性有一定的联系，但这种联系既可能是正向的，也可能是负向的；整体而言，除了被害人的必要共犯行为外，必要共犯的行为原则上都惹起了正犯行为和结果，援引该理论，更多的必要共犯反而都应该可罚。平等原则则与正犯和共犯的质量落差有关，如果正犯不可罚，共犯更不应该可罚，否则就有违平等原则。对此前文已有批驳，不再赘述。

　　钱叶六教授的主张[22]在结论上与主流观点大体上是一致的，但借鉴客观归责理论提出了新的理由，即是否制造了法不允许的风险或者显著增大了风险。遗憾的是，该视角转换仍然没有脱离主流观点固有的窠白。以他所举的案例为例，不仅积极教唆原本不想卖淫秽光碟的店主卖淫秽光碟给自己制造了法所不允许的风险，单纯向原本就想卖淫秽光碟的店主买淫秽光碟的行为，其实也制造或增加了法所不允许的危险，至少这一次出售行为，是在购买者的促进下才完成的。使一个可能的危险成为现实的行为，即使是与其他人一起，也当然制造或增加了危险。而且，区分单纯利用机会和制造机会，来判断是否制造和增加了法所不允许的危险，也是没有意义的，因为参与到机会中就已经和违法行为结合在一起了，是利用还是制造机会可能会影响违法的程度，但不会影响违法的有无。可能有不同观点会认为，制造机会者制造和增加的危险是法所不允许的，而利用机会者制造和增加的危险是法所允许的。果真如此，则同样是制造和增加风险，法允许还是不允许的标准，就如同立法者意思说一样并不明确，而是直接以结论代替论证。

　　实质说的种种立论都难言稳妥的根源之一，是实质说与形式的立法者意思说一样，以为可罚的必要共犯行为和不可罚的必要共犯行为是非此即彼、完全异质的两种情形，总是希望用一种有和无的标准来决定其可罚性之有无。例如违法性阙如说与共犯处罚根据论以违法性的有无决定必要共犯的可罚性，有责性阙如说仅仅在有责与无责间进行了区分，危险制造和增加说则在制造和增加危险与没有制造和增加危险间划下红线。但是，违法性、有责性和制造增加危险除了有无之外，还有程度的差异，[23]这种程度的差异很可能也能决定必要共犯可罚性的有无。必要的共同犯罪，尤其是对向犯，其参与者的行为必须在客观上均属违法才有意义，将一个犯罪行为和一个完全合法的行为称为必要的共同犯罪，在术语上就难以协调。既然如此，试图从有无违法、是否制造和增加危险等方面区分可罚的必要共犯和不可罚的必要共犯，在方向上就有所偏差了。

　　笔者认为，必要共犯的可罚性主要取决于违法性的程度，而不是有无。德国学者在讨论必要共犯的可罚性时经常以《德国刑法》第216条基于要求的杀人为例，认为要求者是无违法的必要共犯，因此不可罚。[24]由于德国刑法主流观点认为自杀不违法，其结论因此是合理的，问题是此时说违法的杀人者与合法的要求者是必要的共犯完全没有意义。只有在参与者均属违法，但不局限于刑事违法性时，才有讨论必要共犯可罚性的必要。例如，贩卖与购买淫秽物品，两者都具有违法性，所以才需要进一步分析立法者没有明确规定的购买者在刑法上是否可罚。历来的观点大多围绕违法性的有无展开分析，而忽略从违法性的程度上寻找区别对待必要共犯行为的实质根据，值得进一步检讨。

　　当视野转到违法性的程度时，鉴于不同违法行为的程度是很难统一量定的，就只能对具体构成要件进行具体分析。不过，从整体上看，大多数必要的共同犯罪都有一个显著的特征，即行为的危险性具有发散性。德国学者格罗普(Gropp)从该现象出发，提出了离心型犯罪和向心型犯罪的概念，认为对于这两种犯罪而言，其核心人物的行为具有离心力或者向心力，导致其行为能多次反复发生，结果发生的危险能以几何倍数快速增长。所谓离心型犯罪，是指行为人作为中心点，其行为能向不特定人不断发送诱惑性的危险信息，当与需要该信息的人发生联系时，就可能导致法益侵害结果发生的犯罪类型，传播、贩卖和行使类的犯罪均属于此。例如，传播淫秽物品者作为危险源，可以不断地向不特定人传播淫秽物品。所谓向心型犯罪，是指行为人作为中心点，非常容易使第三者前来诱惑其实施违法行为的犯罪类型。例如，《德国刑法》第356条背叛当事人罪，代理律师经常会受到对方当事人的诱惑，侵害当事人的利益。离心型犯罪与向心型犯罪的区别是，前者是易于引诱他人实施违法行为的危险源，将危险散布出去，而后者是易于受他人引诱实施违法行为的危险源，将危险吸引进来，所谓“离心”与“向心”就是指此而言。无论哪一种，二者共同的特点是，作为行为与结果发生的危险源，行为人始终居于核心地位，因为他的存在，整个行为才具有了发散性，其危害性才能以几何倍数反复发生。而受其吸引或吸引他的其他人，仅仅在与其发生关联的单次行为中，才参与制造和实现危险。该区别使作为危险源的行为人的行为和其他人的行为之间形成一种危险落差，其他人因而始终是行为事件的边缘人物。[25]

　　来源：法学家2017年第4期