【疑难问题】从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题（一）

　　贿赂犯罪是近些年来民众共同关注的一个热点。与贿赂相关的一些共同犯罪案件涉及许多疑难问题，成为困扰刑法学者和刑事司法人员的难题。笔者从单一正犯的视角，对其中的若干疑难问题作初步探讨，试图找到解决问题的最佳途径。

　　一、贿赂罪的有关规定可印证我国刑法釆取单一正犯体系

　　在犯罪参与问题上，我国刑法是采取区分正犯与共犯的区分制、还是采取不作这种区分的单一制，近年来有较大争议。笔者认为，我们采取的是单一制(即单一正犯或单一行为人)体系。[1]我国刑法在贿赂罪中规定了利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪，这是采取区分制的德、日等国刑法中所没有的，这也从一个侧面表明我国刑法采取的是单一正犯体系。

　　(一)刑法规定利用影响力受贿罪与单一制不冲突却与区分制不一致

　　按照区分正犯与共犯的区分制理论，类似受贿罪之类的真正身份(或构成身份)犯，无身份者不可能单独实施，从而也就不可能单独构成这类犯罪。因为身份(如国家工作人员)既然是犯罪的构成要件，只有具有身份的人才能实施构成要件的行为(即实行行为)，无身份者不可能实施真正身份犯的实行行为，只可能实施教唆或帮助行为，也就只可能构成受贿罪的共犯(教唆犯和帮助犯)。[2]

　　但是，我国的通说认为，构成受贿罪的共犯必须与作为实行犯的国家工作人员之间有犯意的联络，如果国家工作人员的近亲属等特定关系人，与国家工作人员之间无受贿的犯意联络，仅仅只是利用或通过国家工作人员职权或职务上的便利为他人谋取利益，自己收受请托人的财物，由于国家工作人员不知情即无受贿的故意不构成受贿罪，收受请托人财物的特定关系人也就不可能构成受贿罪的共犯。这就会出现刑事政策上的可罚性漏洞。[3]为此，《刑法修正案(七)》在我国刑法第388条之一设立了利用影响力受贿罪。[4]按照该条规定，在上述场合，特定关系人就可能单独构成此罪。

　　毋庸置疑，利用影响力受贿罪与普通受贿罪具有相同的本质，即都侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性，只不过普通受贿罪是国家工作人员直接以权换利，其权钱交易具有直接性。而在利用影响力受贿的场合，特定关系人自己并不能直接利用职务之便为请托人谋取不正当利益，而是需要通过有职权的他人才能达到自己收受请托人财物的目的，但这只是在形式上同国家工作人员直接受贿有差异，实质上还是以权换利或权钱交易，只不过是国家工作人员的权被特定关系人用来换钱，这种权钱交易具有间接性。据此可以肯定，利用影响力受贿罪是受贿范畴之内的犯罪，或者说是受贿犯罪的一种特殊类型，而不可能是与受贿无关的其他性质或类型的犯罪。

　　那么，能否将这种类型的受贿视为普通受贿罪的间接正犯呢？回答显然是否定的。如前所述，按照区分制的理论，在数人参与真正身份犯的场合，无身份者不可能成为正犯。德国学者罗克辛(Roxin)教授认为，真正身份犯属于义务犯，在有身份者(有特定义务的人)与无身份者共同犯罪的场合，只能是有身份者成为正犯，无身份者只可能成为共犯。[5]而间接正犯是正犯的一种类型，无身份者由于没有有身份者那样的相应义务，自然也就不能成为属于义务犯的真正身份犯的间接正犯，因此，无身份者不可能成为作为真正身份犯的受贿罪的间接正犯。可见，我国刑法第388条之一不可能是关于受贿罪间接正犯的规定。既然利用影响力受贿罪是无身份者可能单独构成的犯罪，又不可能是间接正犯，按区分制的理论就无法作出合理的解释。

　　有论者提出，利用影响力受贿罪是刑法规定的只能由特定关系人构成的一种独立的身份犯，即主体身份是特定关系人，具有此种身份的人才能构成此种犯罪，并非是无身份者可能单独构成的犯罪，因而与区分制及其有关身份犯的理论并不冲突。[6]在笔者看来，持此种主张的论者忽视了利用影响力受贿罪是受贿罪的一种特殊类型。正如前文所述，受贿罪的特点是以权换钱或权钱交易，由于只有具有职权的国家工作人员才能直接受贿，或者说只有具有这种身份的人才能直接实行受贿行为，因而通说认为受贿罪是真正身份犯，即实行犯罪的主体必须要有国家工作人员之身份，并且还必须是有为请托人谋利的职权或职务便利的国家工作人员。特定关系人并不具有这样的职权或职务便利，当然也就无受贿罪所要求的特殊身份。正是从此种角度而言，刑法规定利用影响力受贿罪表明，无受贿罪之特殊主体身份的人，也能单独构成受贿罪，只不过刑法对这种情形作了特别规定。总之，刑法规定利用影响力受贿罪，明显与区分制的观念不一致。

　　但是，按照单一正犯理论，在数人参与犯罪的场合，所有行为主体在参与形式上，均为等价，也就是说无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行为者，都是等价的行为主体，不存在谁是核心人物、谁是依附(从属)者的问题。[7]并且，“所有的参与者，都对其固有的不法、固有的责任进行答责。”[8]因此，在认定参与者是否构成犯罪时，认定犯罪的规则与单个人犯罪的场合完全相同。对数人参与真正身份犯的定罪也不例外，只不过无身份者不可能直接实施身份犯的实行行为，不能单独完成犯罪，但是，无身份者可以利用有身份者的行为来完成犯罪，则是毋庸置疑的。正如日本学者山口厚教授所述，“非身份者虽然不可能单独引起法益侵害，但若是介入身份者则可能(间接地)引起法益侵害”。[9]这也是对无身份者实施的教唆、帮助乃至其他的利用有身份者的行为，有处罚的必要性并且可以单独定罪处罚的重要原因所在。就受贿而言，如果没有国家工作人员利用职务为请托人谋利，受贿犯罪一般不可能完成，这也是无身份的教唆者、帮助者在通常情况下，要与国家工作人员通谋，并使之利用职务为请托人谋利，才可能达到共同受贿目的的原因。在无身份者利用国家工作人员的职务为请托人谋利、与国家工作人员共谋共同受贿的场合，对其定罪处罚是情理之中的事。当无身份者利用不知情的国家工作人员为请托人谋取不正当利益并自己单独收受请托人财物时，其行为虽有一定的特殊性，但正如前文所述，其同样严重侵害国家工作人员职务行为的不可收买性，因而刑法将其规定为独立的犯罪。这与单一正犯理论并不冲突。因为在数人参与真正身份犯的场合，按单一正犯理论，无身份的参与者大多是利用有身份者的行为来完成犯罪达到既定目的，至于被利用的对方是否具有责任能力、是否有犯罪的故意或过失、是否违法地实施了行为、实施的行为是否符合构成要件，对利用者能否构成犯罪不会有任何影响。[10]因此，在数人参与受贿犯罪的场合，无身份者利用国家工作人员的职权收受请托人的财物，无论国家工作人员对此是否知情，都不影响对无身份者定罪，只不过在国家工作人员知情时，无身份者构成受贿罪，在国家工作人员不知情时，无身份者构成利用影响力受贿罪。[11]

　　(二)刑法规定介绍贿赂罪与单一制不冲突却与区分制不相容

　　一般认为，行贿与受贿属于对向犯，介绍贿赂则是在已有行贿或受贿犯意的双方之间进行沟通、撮合，因而是一种对贿赂的双方予以帮助的行为。按赞成区分制的论者的主张，“凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得以介绍贿赂罪论处。”[12]况且，按照作为区分制根基的共犯从属性说，只有在正犯已着手实行犯罪即具备实行从属性的条件时，才能处罚作为共犯的教唆犯和帮助犯。而将本来属于帮助行贿、帮助受贿的行为规定为介绍贿赂罪，由于其是独立的犯罪，作为帮助对象的正犯(直接行贿者、直接受贿者)是否已着手实行行贿或受贿行为，对介绍贿赂罪的成立已无多大意义，这就意味着实行从属性对这种教唆、帮助行为成立犯罪已失去了制约作用，这无疑与共犯从属性说相悖。

　　赞成区分制的论者辩解说，“在我国刑法中，存在为数不少的‘共犯行为正犯化’即‘拟制的正犯’的立法，使得部分原本可以作为教唆犯、帮助犯处罚的人成为直接正犯”，[13]既然如此，当然也就不必受共犯从属性说的限制了，从而也就与区分制不冲突。可是，刑法中的正犯行为(实行行为)与共犯行为(教唆行为和帮助行为)有其特定的内涵，将明显属于共犯的教唆行为、帮助行为拟制(或升格)为正犯行为(或实行行为)，自然是混淆或模糊了两类不同行为的界限，这与区分制主张严格区分正犯与共犯的观念不符；况且，认为刑法将“教唆”(如教唆他人吸毒)、“帮助”(如资助恐怖活动)的行为，违背客观事实地拟制为直接“实行”了犯罪(如实行了恐怖活动)，这既不符合法理与情理，也不可能被民众所接受。[14]

　　如前所述，按单一正犯理论，所有犯罪参与者在参与形式上等价，没有核心人物与从属者之分，也不存在实施教唆、帮助行为者从属于实施实行行为者的问题，只要行为人实施了教唆、帮助犯罪的行为，无论被教唆、被帮助者是否已实行犯罪，教唆、帮助者均有可能构成犯罪。[15]尽管刑法分则规定的故意犯罪行为，大多既包含实行行为，也包含教唆行为、帮助行为甚至预备行为，一般并不需要对教唆、帮助行为作特别的处罚规定，然而，如果某种教唆行为、帮助行为具有不同于一般犯罪的特殊性时，对之单独设处罚规定，以便于司法实践中认定犯罪并给予恰当地处罚，这与单一正犯理论并不冲突。[16]就介绍贿赂罪而言，由于行为人大多只是在已有犯意的行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，只是为行贿者、受贿者帮忙，自己又不参与瓜分贿赂物，也不为自己谋取利益，这种帮助行为情节较轻、危害性有限，不宜重罚。但我国刑法规定的行贿罪、受贿罪的法定刑较高，特别是对受贿罪，司法实践中处罚很重，如果将介绍贿赂者作为行贿与受贿的帮助犯来论，按传统的刑法理论，大多要按受贿罪定罪处罚，不难想象处罚会过重。正是为了避免此种结果的发生，刑法单独设立了介绍贿赂罪，作为贿赂罪的特别减轻犯，规定了较轻的法定刑。

　　二、从单一正犯视角看受贿罪中的共同犯罪疑难问题

　　我国赞成区分制的学者大多认为，单一正犯理论存在明显的缺陷，在身份犯的场合，它会限制共犯的处罚范围。因为“根据这种观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是，贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯。”[17]但是，按笔者所主张的单一正犯理论，不仅不会出现限制身份犯的共犯处罚范围的问题，而且对受贿罪等身份犯中共同犯罪问题的处理，比用区分制理论来处理，更具有科学合理性。

　　上述赞成区分制的学者之所以得出单一正犯理论会不当限制身份犯的共犯处罚范围的结论，是因为仍采用区分制的观念来做这样的推论：既然单一正犯体系将所有犯罪参与者都视为正犯，教唆犯与帮助犯当然也是正犯，而真正身份犯的正犯只能是有身份者，贪污罪、受贿罪的正犯就只能是有国家工作人员身份的人，教唆、帮助国家工作人员贪污、受贿的人，大多不具有国家工作人员的身份，不能成为正犯，因而，按单一正犯理论，也就不能构成贪污罪、受贿罪。但是，这显然是对单一正犯体系中的“正犯”与区分正犯与共犯体系中的“正犯”作了相同的理解。实际上，这两种不同体系中“正犯”的含义完全不同。单一正犯体系中的“正犯”包括所有参与犯罪者，与“行为人”(或“犯罪人”)同义，因而“单一正犯体系”又被称为“单一行为人”体系，[18]区分制体系中的“正犯”与“共犯”都包含在单一正犯体系的“正犯”之中。因此，无论是直接实行犯罪者、还是教唆或帮助他人犯罪者，由于都是犯罪的“行为人”，自然也都在单一正犯体系的“正犯”范围之中。在实施贪污罪、受贿罪等身份犯的场合，无国家工作人员身份的人固然是不能直接实行贪污、受贿行为，但可以实施教唆或帮助国家工作人员贪污、受贿的行为，即可以成为贪污、受贿的行为人(也就是单一正犯体系中的“正犯”)，则是无可争议的事实，当然也应当认定为构成贪污罪、受贿罪，不可能出现对无身份的教唆者、帮助者无法定罪处罚的现象。不仅如此，按单一正犯理论，还能避免按区分制理论有可能出现的对身份犯的参与者处罚轻重失当、对身份犯的教唆未遂无法定罪处罚以及对有身份者教唆无身份者实施身份犯难以准确定性的问题。对此，笔者围绕本文的主题，以受贿罪这种真正身份犯为例，分别做简要叙说。

　　第一，按区分制理论，在无身份者教唆或帮助有身份者受贿的场合，有身份者是受贿罪的正犯，无身份者只有可能成为受贿罪的共犯(教唆犯或帮助犯)，依照德、日等采取区分制的刑法规定，正犯处罚重、共犯处罚轻，不可能反过来，也就是说教唆、帮助受贿者，不可能比有身份的实行受贿者处罚重。由于我国刑法并无如何处罚正犯与共犯的规定，只有在共同犯罪的场合，将共同犯罪人分为主犯与从犯并给予轻重不同处罚的规定，认为我国刑法也是采取区分制的犯罪参与体系的学者，大多主张将主犯与正犯、从犯与共犯等同化(即正犯是主犯、共犯为从犯)。[19]这样一来，就会出现与德、日同样的问题，即教唆、帮助有身份者受贿的，不可能比有身份的正犯处罚更重(只会更轻)，就可能导致处罚轻重明显失衡。例如，无身份的乙胁迫有身份本来不愿受贿的甲受贿，乙收受并独呑了请托人提供的财物。按区分制的观念，有身份的甲是正犯，无身份的乙是共犯。如果将乙认定为帮助犯，那就要参照正犯甲的刑罚减轻处罚，乙的处罚就会比甲轻得多。这自然不具有合理性，也可以说是区分制体系的一大缺陷。但按单一正犯理论，参与者参与犯罪的行为形式，对处罚的轻重并不起决定作用，处罚的轻重由其所参与犯罪的性质和参与的程度(即对犯罪的贡献大小)来决定。根据我国刑法的规定，在犯罪参与者构成共同犯罪的场合，应以犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为依据，分为主犯与从犯，给予轻重不同的处罚。据此，将上述乙胁迫甲受贿的案件，认定为双方构成共同犯罪，因乙在共同犯罪中起主要作用而定为主犯，甲起次要作用而定为从犯，[20]对乙的处罚重于甲，这完全符合情理和我国刑法的规定，并且做到了同一案件不同参与者之间处罚轻重的协调合理，避免了按区分制理论有可能出现的上述处罚轻重失衡的问题。

　　第二，按区分制的理论，在无身份者教唆有身份者受贿而未遂，即被教唆者未犯被教唆的受贿罪的场合，无身份的教唆者不构成犯罪。如前所述，这是因为受贿罪是真正身份犯，无身份者既不可能单独构成受贿罪，也不可能成为受贿罪的间接正犯，并且根据共犯从属性说，被教唆者既然没有着手实行受贿行为，作为共犯的教唆者也就不具有可罚性。但是，教唆受贿而未遂的情况错综复杂，例如，某经济开发区主任A的妻子B得知大老板C申请重大项目需经A最后审批，于是找到C告诉其若想拿到项目，就得给她钱让其在丈夫A面前说情，C只好给了她100万元。B拿到钱之后，将实情告诉A，要求A保证让C拿到项目。A因担心事发进监狱而拒绝，要求B将钱退还给C。B不同意并威胁如果不帮忙让C拿到项目，使其被迫将钱吐出去，就将A与下属通奸的事告发纪委。A因害怕事情败露，仍要求B退钱。后来B谎称已退钱，A按正常程序审批，C拿到了应拿到的项目。一年之后案发，A仍不知其妻B并未退钱给C。此案之中，有身份的丈夫A因拒绝接受妻子B的教唆，没有与之受贿的共同故意，显然不构成受贿罪，这属于无身份者教唆有身份者受贿未遂的情形。按前述区分制的理论，无身份的妻子B不可能单独构成受贿罪，也不可能构成其他的犯罪。尽管我国刑法对国家工作人员的近亲属规定有可以单独构成的利用影响力受贿罪，但本案中B为C谋取的并非不正当利益，因而不能构成此罪。又由于B的行为也不符合诈骗、敲诈勒索等罪的构成要件，同样不可能构成这类犯罪。最终的结果是对B无法定罪处罚。但从B教唆受贿行为的手段以及索取数额巨大财物的情节来看，无疑是具有相当严重的社会危害性。可见，按区分制理论处理此案，明显不具有合理性。

　　如前所述，依据单一正犯的解释论，刑法分则规定的故意犯罪行为大多包含教唆行为和帮助行为，无身份者虽然不能实施真正身份犯的实行行为，因而不能单独完成犯罪，但是，其教唆行为同非身份犯一样也具有侵害法益性，也可能单独构成犯罪。并且，我国刑法第29条第2款明文规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”我国的通说认为，该条中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，即教唆未遂的情形。[21]该条规定表明，对所有严重侵害或威胁法益的教唆未遂行为，均应定罪处罚，只是可以从轻或者减轻处罚。上述无身份者B教唆有身份者A受贿、A拒绝而没有犯被教唆的受贿罪的情形，无疑也在刑法第29条第2款的范围之内，没有理由不对其定罪并适用该条款的从宽处罚规定。事实上，按单一正犯的定罪规则，上述无身份的B教唆有身份的A受贿遭拒的案件中，B有教唆A受贿的行为，这就具备了受贿罪客观方面的行为要件；同时她也有唆使A受贿的意思，对其行为可能引起的侵害法益的结果有认识而仍为之，表明其主观上有受贿的犯罪故意，也具备受贿罪的主观要件。至于受贿罪是真正身份犯，这只是表明具有特定身份的人才能实施受贿的实行行为，才能完成犯罪，并不意味着无身份者只可能与有身份者共同构成受贿罪，而不能单独构成受贿罪，相反，无身份者完全有可能因其意志以外的原因(如因有身份者拒绝教唆等)，不能与有身份者构成共同受贿罪，却因自己实施的教唆、帮助行为而单独构成受贿罪。

　　对上述案件中无身份的B虽然应定性为受贿罪的教唆未遂，但B却占有了请托者C提供的大量财物，或许有人会认为，由于受贿罪的既遂是以受贿方取得行贿方提供的财物为标志，既然B构成受贿罪并早已取得行贿方提供的大量财物，为何不是受贿罪既遂，却要认定为教唆未遂，适用刑法第29条第2款的规定，还可以从轻或者减轻处罚？笔者认为，这是因为普通受贿罪通常要求国家工作人员利用职权取得了行贿方的财物，才能认定为犯罪既遂。虽然并不一定要求犯受贿罪的国家工作人员直接收受财物，完全有可能是其他共犯人甚至是其不知情的近亲属或其他第三者代为收受，但这种代为收受必须是按受贿的国家工作人员的指使或委托而实施的，或者收受之后得到其认可的，才能视为国家工作人员受贿的实行行为取得了财物。而在上述教唆受贿未遂的场合，国家工作人员拒绝接受教唆，并要求教唆者退还已拿到的请托方提供的财物，这表明国家工作人员并未实施受贿的实行行为，即并未利用职权取得请托方的财物，因而受贿并非已既遂。教唆受贿者B在未征得有身份的A同意的条件下，先行向请托者索取财物的行为，是一种为共同受贿做准备的行为，由于并非是国家工作人员利用职权取得的请托方的财物，不能视为受贿所得之物。有身份的A要求B将这种财物退还给请托方，B不予退还却谎称已退还，这属于侵吞不法原因给付物的情形，有可能构成我国刑法第270条规定的侵占罪。

　　另外，教唆未遂(即被教唆的人没有犯被教唆的罪)时，对教唆犯来说，是构成预备犯还是未遂犯，在我国刑法学界有不同认识。[22]笔者认为构成预备犯。正因为教唆受贿未遂是属于受贿犯罪预备的情形，比受贿既遂的社会危害性要小得多，尽管我国刑法总则规定，原则上处罚所有犯罪的预备犯，但在司法实践中，实际上只对重罪的预备犯才予以处罚。因此，对教唆受贿未遂，情节较轻的，不宜定罪处罚；情节严重的，如教唆受贿手段恶劣、教唆受贿数额巨大、教唆受贿枉法有可能给国家和人民利益造成严重损害的，才有必要定罪处罚。

　　来源：法学家2017年第2期