【专项研究】不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑（一）

　　一、引言

　　根据我国刑法规定，共同犯罪中正犯与共犯的区分以行为人“所起的作用大小”为判断标准，不作为参与共同犯罪的场合亦无例外。[1]基于作为和不作为在存在论上的巨大差异，不作为人参与作为犯罪时所起的作用应当如何评价，就成为刑法研究的经典疑问。近年，这一主题在我国学界的热度不断攀升，《法学家》《中外法学》等期刊都连续刊登了不少佳作，它们专注于各种具体理论的条分缕析，[2]极大地扩张了知识视野，但鲜少对本国的判决加以探讨，憾为现有研究之共同疏漏。司法实践则怠于在判决中引用、探讨不作为正共犯区分理论来支撑其结论。理论界和实务界互相绝缘的现象，是笔者展开不作为正犯与共犯区分研究之肇因。

　　对于司法实务来说，教义学不可缺少。“教义学被期待之实践功能在于，为法律规范适用于个案时不可避免的评价性判断余地给出智识上可检验、公开和合理的操作标准”。[3]理论具有“更普遍的解释力”，能够“对事实进行模式化或者说是类型化的解释”。[4]缺乏刑法理论指导的司法判决说服力严重不足，更难以确保案件得到公平、公正的处理。对于理论研究而言，不关照司法实践立场而创造的理论，不可能指导实践。理论和实践之间并非单向的指导与被指导、决定与被决定的关系，在某种意义上可能恰好相反。与教学案例所扮演的服务于理论、诠释理论的角色完全不同，司法判决能够传达“活的法理”，能够展开自发性运用，[5]是理论研究的源泉所在。

　　因而有必要就不作为正共犯区分问题开展理论与实践的对话式、交互式研究。首先，对现有理论进行有效描述，阐明不同理论所处的阵营及其背后的价值立场，并以规范法学方法检验各种具体理论的逻辑自洽性。其次，借助理论维度对我国司法判决进行整体描述，分析我国判决更倾向于何种价值立场，以此确定我国的理论阵营。笔者将论证这样一个观点，选择与司法实践的价值立场具有亲缘性的理论，是推动理论和司法实践互动的关键。最后，围绕实践立场所确定的阵营及其核心概念构建具体理论，并就其主要推论展开论证。

　　二、三维度框架下的理论梳理

　　对理论进行有效描述是展开理论创新的前提。有效的描述绝不仅限于简单复述，[6]而要求达到模式化的高度。[7]为此，笔者拟从基础立场—核心概念—根本主张三个维度，对目前的重要理论按照原则帮助犯阵营、原则正犯阵营和具体判断阵营进行梳理。

　　（一）原则帮助犯阵营

　　原则帮助犯阵营的根本主张是，不作为参与作为的故意犯罪时原则上应当成立帮助犯，只在极其例外的情况下才会成立正犯。这一阵营拥有最多的支持者。

　　原则帮助犯阵营的基本立场是，在刑事治理体系中，作为犯处于核心地位，不作为犯处于从属性地位。据此，在不作为的认定上应采取谨慎态度，[8]不作为必须等价于作为，适用作为的构成要件，或者说与作为适用共同的构成要件。在判断不作为是否成立正犯时，也要适用作为的正犯标准。[9]在作为犯中，主流观点认为应当采取犯罪行为支配理论来判断正犯，所谓支配，是指正犯作为整个犯罪的“核心人物”，将整个事态发展流程掌握在手中。[10]因此，不作为犯中的正犯也必须以“支配”为核心概念。

　　根据对“支配”的不同理解，原则帮助犯阵营中的理论可以分成两大类：一是以犯罪行为支配理论直接否定不作为的“支配”。当不作为参与犯罪，在某一故意行为者作为正犯支配着事实发生的时候，原则上来说，不作为者就只是“边缘人物”，只能成立帮助犯。[11]例如，耶赛克认为，作为人实施故意犯罪，保证人可能的阻止行为增加了作为犯的困难度和风险程度，其不阻止的行为具有帮助意义，只有当该作为人不再支配行为进程时，保证人才成立正犯。[12]加拉斯认为，积极作为者通过作为直接导致构成要件结果，阻挡了保证人通往法益侵害结果的通道，迫使其停留在附属的地位上，故保证人仅成立帮助犯。[13]二是从不作为犯因果支配大小的角度来看。日本的主流观点认为，所谓对事态流程的支配，实质是对行为危险性以及因果性大小及其方式的评价。[14]由于存在论视角下的不作为是什么也不做，在行为危险性上无需作出判断，所以关键落实在因果性大小上。有的认为，相对于作为直接引起结果而言，不作为人在因果性的贡献上并不重要，[15] “帮助性”是不真正不作为构造的实体。[16]有学者认为，不作为在少数能够切实避免结果发生的场合，应成立正犯；在仅仅使得结果的发生变得困难的场合成立共犯。[17]这一学说在我国也有众多拥趸。[18]

　　上述两种对“不作为支配”的阐释都并不完美。它们存在体系上、逻辑上的疑问。就犯罪行为支配理论而言，罗克辛在设计支配概念时，原本就是以作为犯为蓝本。犯罪行为支配的三种具体形态，行为支配、意志支配和组织支配都带有明显的存在论色彩，不作为犯天生就与其不相融合。直接将上述支配概念运用于不作为犯，当然会陷入循环论证，得出不作为缺乏支配的结论。

　　以因果支配大小作为区分标准，也值得商榷。首先，持该观点的学者往往将不作为犯的既未遂区分、保证人认定、[19]正共犯区分问题均诉诸因果关系，这使得各要素的判断混乱不清，互相“拖累”。例如，在不作为帮助犯的认定上，为了维护原则帮助犯说，他们不得不对共犯的保证人地位之成立放松要求，导致保证人地位面临回归形式法义务的指责。[20]其次，该观点会导致对类似情形作出不合理的差异评价。母亲不阻止猛犬伤害自己的女儿的，即使没有结果回避可能性，也应当认定为单独正犯，这一点，持原则帮助犯说的学者必然赞同。但他们同时认为，母亲不阻止第三人故意有责地伤害自己女儿的，因为没有结果回避可能性，只能认定为共犯。上述两种情形中，行为人本身的不作为没有变化、客观的结果回避可能性也没有区别，行为人获得的法律评价却相差甚远，恐怕不无疑问。[21]再次，即使在作为犯的共同正犯中，也“不要求各个共同正犯的参与均与结果引起之间存在结果避免可能性”，[22]在不作为共同犯罪中同样不应要求达到这种程度。作为人和不作为人有共同意思联络的，不作为人将作为人的因果流程视为自己的因果流程，没有必要再去衡量不作为人的结果回避可能性。对此，有学者认为，凡是共犯人之间有意思联络的就必然存在“作为”，不应在不作为犯的框架下讨论。[23]这种将不作为附属于作为的立场推到极致，否定或者基本否定不作为与作为可能成立共同正犯的做法不可能为实践所接受。

　　（二）原则正犯阵营

　　原则正犯阵营的根本主张是，不作为参与作为的故意犯罪时应当成立正犯，只在极为特殊的情况下成立共犯。

　　该阵营的基础立场是，虽然作为犯的数量更多，但是不能据此认为，不作为犯是作为犯的子集，[24]也不能一概认为它违反了自由主义而必须被限制适用。不作为属于本来的不作为，而不是被伪装的作为，适用的是要求保证人地位的构成要件。[25]不作为犯体现的是另一种处罚面向，其独特的构造要求人们对它采用特殊的标准来区分正共犯。基于这一立场，原则正犯阵营把理论建构的核心放在不作为犯最为重要的特征“保证人（义务）”上，并且认为，作为犯与不作为犯无法共用一套标准，也不能进行相互比较。

　　该阵营中，围绕保证人、义务概念而建构的一体正犯理论和义务犯理论引人注意。前者认为，作为和不作为是A与非A的关系，当不作为参与犯罪时，不可能将其认定为对作为犯的帮助。[26]因为，帮助犯的成立只需要帮助行为与侵害结果之间存在因果关系就可以了，不需要具备其他的构成要件特征，而不作为犯的成立始终要求具备保证人地位。因此，只要主体是保证人，能够避免法益侵害，就满足了不作为正犯的条件。[27]后者认为，在不法内涵上，负有特定义务之人比其他参与人有更特殊的地位，是义务犯的核心人物。[28]义务犯的正犯性在于义务违反，这些义务是行为人承担某类社会角色之表现，违反义务、制造了构成要件之结果或者没有避免法益侵害的，都应论以正犯。

　　原则正犯阵营强调不作为犯的独立性，避免对不作为和作为这两个存在论上差异极大的概念进行比较，在逻辑上更为顺畅。可是，一方面，它的体系性缺陷非常明显。犯罪的本质是法益侵犯，这是目前大陆法系占据绝对主流的观点，持原则正犯说的罗克辛也赞同这一点。然而，原则正犯阵营认为正犯判断的核心是有无义务，却不分析义务违反对法益的影响究竟有多大，尤其是不同的主体身份如何对法益产生影响、产生多大的影响。持原则正犯说的学者主张所有义务对于正犯的判断都一视同仁，[29]实质上抛弃了其教义学体系上的根本立场，并没有坚持以侵犯法益的大小作为判断正共犯的标准。另一方面，原则正犯阵营的一些结论难以为司法实践所接受。在多个不作为构成的共同犯罪的场合，原则正犯阵营认为无法比较各不作为的作用大小，不能区分正犯与共犯，这恐怕不符合事实。[30]而且，由于我国司法实践倾向于承认共犯人基于共犯行为而产生的作为义务，[31]采原则正犯阵营将会导致所有的教唆、帮助者都可能成为不作为正犯，过于扩大正犯的范围。

　　（三）具体判断（义务区分）阵营

　　具体判断阵营认为，不作为在共同犯罪中成立正犯还是共犯需要具体判断，不可能出现一边倒地成立正犯或者共犯的局面。根据具体判断的路径，该阵营又可以分为两派：

　　一是避开作为和不作为在存在结构上的区别，以其他要素作为正共犯区分标准，包括因果区分说、主观说等。[32]只是因果区分说缺乏具体的内容，无法提供某个不作为是条件还是原因的客观判断标准，因而没有市场。[33]主观说过去是德国法院的通说，但德国法院目前不再采取纯粹的主观说，而是转向了主观说与犯罪行为支配理论混同的标准。[34]基于这些原因，在此不对这两个学说作进一步讨论。

　　二是以义务的不同类型作为区分正共犯的标准。义务区分说的根本主张是，根据义务类型的不同，有的义务人参与共同犯罪时应构成正犯，有的则应认定为共犯。义务区分说的立场较为独特，它否定不作为犯的附属性，反对原则帮助犯说将不作为犯纳入作为犯的轨道并受作为犯标准检验的做法；肯定不作为犯的独立性，但又认为不作为犯和作为犯并非处在两条完全平行的轨道上，而是具有本质上的共同，交汇于共同的上位概念。正是因为这样，不作为犯和作为犯才能够放在一起进行比较。义务区分阵营认为在判断不作为的正共犯时应当从义务出发，同时还应以不作为犯与作为犯共同的上位概念对义务进行区分评价。

　　围绕“义务区分”这一核心概念，学者们就区分根据、如何区分等问题展开各自的理论建构。机能二分说是义务区分阵营的“前辈”，认为保护法益的义务人在共同犯罪中将构成正犯，而监督危险源的义务人则成立共犯，这一学说目前仍然有诸多拥趸，[35]但其二分标准模糊、理论基础薄弱是不争的事实，[36]更重要的是，它没有找到不作为犯和作为犯在本质上的共同，不能回答不作为既然是独立的，又该在什么基础上和作为进行比较的问题。

　　许乃曼的结果原因支配理论希望通过统一的正犯标准来整合作为犯与不作为犯，以便能够在承认不作为犯的独立性前提下，对两类犯罪展开比较。许乃曼利用了罗克辛所创造的支配概念，认为支配既包括在作为的场合对犯罪行为的支配，也包括在不作为的场合保证人对保护法益和危险源的支配。两种支配的内核一样：行为人对造成结果的重要原因有支配，并且这种支配的基础要素是所谓的“支配意志”，它将社会意义的支配领域从虚无的因果关系中区分出来。[37]在不作为的共同犯罪中，不作为人对结果原因的支配可区分为，不作为人是直接导致结果发生还是通过第三人自由决定的积极行为而间接导致结果的发生。前者系对被害人无助状态的支配，应成立正犯；后者系对危险源的支配，应成立帮助犯。据此，当父亲不救助溺水的孩子时，他对造成该结果的原因具有直接的支配，成立正犯；但护士没有阻止自己看护的危险物品被用于一场谋杀时，其对结果原因的支配是通过一个自由的第三人行为获得的，只能认定为共犯。不作为者对于第三人有监督义务的，以第三人是否达到刑事责任年龄为限，未达到时不作为者成立间接正犯，而达到时成立教唆犯。[38]

　　但结果原因支配理论的内部逻辑出现了混乱：根据该理论，父亲V看见他的敌人F将V的儿子S推下深渊而袖手旁观的，父亲对儿子的支配原则上成立正犯，另一方面，这个结果是通过第三人自由的行为所导致的，按其观点又只能成立帮助犯。当既存在对无助法益的保护，又存在第三人自由行为时，都会发生上述疑问。究其原因，这类犯罪面临两个标准的适用，一个是不作为犯中的支配标准，一个是作为犯中的支配标准。[39]许乃曼的一元正犯体系理论建立在罗克辛的多元正犯体系之上，用“保证人身份犯”取代“义务犯”，看似在理论上实现了不作为和作为在支配项下的统一，但这种统一更多只是修辞意义上的，其对不作为犯的支配仍然是义务犯的本质。[40]于是，当不作为参与作为犯罪，两种“支配”碰撞在一起时，许乃曼的理论无法回答哪种支配才成立正犯。

　　另一个努力是尝试抛弃存在论的立场，站在规范论的角度，用义务概念来解消作为和不作为的区别，或者说对两者进行统领。雅各布斯根据义务是否专属于主体，将义务分为积极义务和消极义务，以此区分组织管辖和体制管辖。[41]组织管辖对应于消极义务，即所有人都要承担的义务。雅各布斯认为人在自由社会中可以实施任何自由的行动来扩大自己的生活圈，即组织圈，但同时法律也为人在组织圈中的自由行动划出了不侵害他人的界限，这样的义务多是消极的注意不侵害他人的义务。体制管辖对应于积极义务，即某些主体专属的义务。这里所称体制，指为维系一个社会所存在的体制，在这样的体制中被赋予角色的人，都有维护该体制的义务，旨在“保障团结”。父母子女之间的义务、公务员的义务皆属此类。雅各布斯认为，积极义务属于体制管辖，专属于行为人自身，不论是作为还是不作为，行为人对这类义务的违反都应成立正犯。但监督危险源、前行为等义务属于消极的义务，应按照支配犯的要求，根据这些义务主体对犯罪事实的支配程度来判断正共犯。[42]

　　雅各布斯的学说，面临以下无法回避的诘问：一是将刑法的保护目的由法益更改为“体制”等其他价值，以及无视不作为和作为的存在论差异的做法，违反人们在犯罪论上的基本共识；二是在义务区分的根据上既不合理也不明确，所谓维护一个社会所存在的体制究竟是什么，何谓制度管辖，是说不清道不明的概念，即使雅各布斯对此也往往游移不定。[43]

　　（四）小结

　　通过基础立场—核心概念—根本主张三个维度，将目前的理论类聚为三个阵营。不同的立场决定了不同的核心概念，最终导致了各阵营根本主张的差异。原则帮助犯阵营认为不作为应当是作为的附属存在，是站在作为犯的轨道上，要求不作为犯向作为犯靠拢，以支配标准来要求不作为犯；原则正犯阵营和义务区分阵营则认为不作为犯具有独立性，但前者将不作为犯视为作为犯的对立面，并站在不作为犯的角度来区分正共犯；后者认为不作为犯和作为犯有同质性，并以此对义务违反进行区分评价。目前来看，无论是哪一阵营的理论建构都远未完善。

　　三、阵营选择

　　（一）实践发现的方法

　　从前述理论梳理来看，基础立场—核心概念—根本主张这三个维度是周延界定不同阵营的关键。从理论的演进、形成过程来看，基础立场是确定后两个维度的根本。在我国，不真正不作为犯和作为犯没有必要达到等价的程度，只需要达到“相当”的程度，不真正不作为犯适用的是扩张的构成要件，是独立于作为犯的一种刑事处罚形态；我国应当期待不真正不作为犯在现代刑事治理体系中发挥更为广泛的作用。[44]由此演绎，我国应充分考虑不作为犯的特性，以义务或者义务区分作为核心概念，进一步构建正共犯区分的具体理论。但是，采取演绎路径有一定弊端。其一，不作为犯的定位是笔者在所观察到的事实上作出的一种应然的价值推断。当一种价值命题提出以后，就踏上了需要被不断证伪的命运。不能以该价值命题作为理论建构的大前提，相反，它才是需要被证明的对象。其二，以价值为大前提演绎的理论，被弃置的风险很大。当理论与实践的做法大相径庭时，后者不可能改弦易辙，而是会毫不犹豫地把理论丢弃到一边。

　　故此，笔者拟探索实践所呈现的整体价值取向，以实践立场作为不作为正共犯区分的理论建构基点。只有与司法裁判的立场“存在逻辑上具有亲缘性的法教义学理论，才可能被司法实务所认可与接收，与它的运作逻辑相矛盾的理论，则自始就不会纳入考虑的范围”。[45]这并非基于犬儒主义，而是因为整体司法判决实际上构筑了“一定时间和地点的社会秩序的图画”，[46]在进行理论选择时具有决定性意义。具体来说，法官在没有教义学的系统指导下作出的判决，极大可能是一个法外要素互相博弈的最终呈现。这里所谓的法外要素，包括“法哲学、法政策、宗教、社会、经济和生态的价值与目的”，[47]霍姆斯的表述则更为极端，认为“被意识到的时代需求、占主导地位的道德或政治理论，甚至法官和他的同行所持的偏见”[48]等要素外在于法律，但却是用以确定法律含义的更为重要的内容。在对某个问题进行对峙的过程中，法官、律师和检察官各方引入的社会价值对最终判决进行了形塑，其中，教义学或者说理论服务于法官在价值衡量中所倾向做出的结论。[49]易言之，一个理论最终是否能为司法实践所接受，转而对司法实践进行指导，取决于该理论与“法外要素”的契合度。一个与司法实践完全不相容的立场和理论，逻辑再完美也只是屠龙之术。

　　要确定我国司法实践的立场，最为直接的方式是从所有判决理由中搜集能够反映其观点的表述，从中确定主流观点。可惜这一方式未能奏效。笔者收集1995年至2018年的不真正不作为犯判决共160份，[50]涉及共同犯罪的有40份。在这40份判决中，基本找不到有理论观点倾向的判决理由，认定行为人“起辅助作用”或“主要作用”时，也并未交待其基于哪些因素作出该判断。[51]也就是说，这些判决实质上越过论证部分而直接跳到了结论。

　　从方法论来看，既然判决没有直接表态，只能通过具体事实来论断实践的阵营取向。论断过程的实质是“评价”，需要完成从事实到评价的“飞跃”。这一过程是否正确，取决于评价者是否考虑了“所有应考虑的情形”，并且“赋予这些情形正确的重要性”。[52]那么，哪些是应该考虑的重要情形？由于基本立场—核心概念—根本主张三个维度能够周延划定理论阵营，从三维度之形成先后来看，基础立场固然是确立另外两个维度的历史根基和理论支柱，但从三维度的内在逻辑来看，只要能够确定核心概念和根本主张，就足以反推基本立场，进而决定阵营归属。因此，要了解我国司法实践的价值取向，应当通过考察司法判决所呈现的整体核心概念究竟是义务还是支配、司法判决对于不作为参与共同犯罪倾向于认定作为犯还是不作为犯这两个因素来展开研究。

　　需要注意的是，在通过核心概念和根本主张两个维度确定了不作为正共犯区分的实践立场以后，还有必要进行一定的消极判断。某种实践立场之所以能够形成，是因为它承载了一定了社会功能，在这个意义上，存在就具有合理性。[53]但当这一社会功能存在疑问，在公平正义的观念上被认为是错的，进而导致出现了大量无法容忍的判决结果，那么就不应坚持这一立场，而应从理论上论证这一立场的错误。正当防卫问题就是如此。赵军通过定量分析的方法，发现司法实践中苛刻地认定正当防卫的立场，肇生于警务驱动、控强辩弱的“政法协作型办案机制”；[54]陈璇和劳东燕指出这一立场与司法实践中维稳的功能导向、解决个案纠纷的任务导向有关。[55]显然，所有这些“社会功能”，与人权保护和公平正义的观念相违背，此时，在理论上予以纠偏才是正确的选择。但是，若通过消极判断，实践立场背后的社会功能并不面临这样的质疑，就应当基于前述理由，在维持该立场的基础上去建构理论。

　　来源：法学家2020年第4期