三、面向风险社会法治化治理的德性法制
面对风险社会的到来和重大风险问题的频现，法律制度及其运行过程应当为法治化的社会治理提供怎样的品质保障，确实是一个需要认真探讨的重要课题。法制是法治的基础，而法律制度拥有卓越品质并能够实现良善运行，在一定意义上构成了现代法治的真正机制。就此而言，专门针对风险社会的实质和特性，健全法律制度发挥功能所必需的价值准则，建立起有益于社会风险规制的德性法制，为法治化治理提供良善的制度支持，是一种重要的思路。承接本文前述来说，因应社会风险防控的需要，风险社会的治理应该在坚守现代法治一般要义的基础上，密切关注法律制度与现代风险规制之间的有机联系，注重从内在（自身）与外在（运行）角度厘定风险治理对法律制度的品质要求和理念诉求。
（一）风险社会治理对法律自身德性的“锻造”
现代社会的风险既改变了人们的生存条件和生活境遇，也势必在很大程度上改变着人类的法律制度，要沿用法治化的治理路径解决现代风险问题，法律制度也就不得不接受相应的“锻造”，法律的自身品质、价值理念乃至法制的结构与原则等因此也必然要发生一系列的变化。当然，风险社会及其治理对法律自身德性的“锻造”是与现代风险的实质特性密切相关的，在风险社会条件下，包括风险本身在内的诸多有别于传统社会的要素结成了复杂多样的相互关系，这都使风险的应对和治理要求法律制度自身能够适应。
首先，风险社会治理要求法律在确定性、稳定性与开放性、灵活性之间保持平衡。从风险社会治理的现实看，制定具有灵活性和弹性化的法律规范可能给重大风险的应急和处理带来更为可期的良好效果。例如，在根据传统实体法原理对某些重大事项进行正式立法之前，可以先进行弹性化与暂时性处理，诸如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务等，也可以借助法律解释等活动形成的阶段性规范配置相应主体的权利与义务。不仅如此，在应对现代社会复杂多面的各种风险过程中，重视软法或促进型法的兴起也是搭建法律整体的确定性和灵活性之间桥梁的重要方式。国家法律层面的软法或促进型法本身就具有开放性、号召性、激励性、指导性、宣示性等特点，不同类型的软法或促进型法的创制方式也有所差别，因而能够比较迅速、灵敏地回应实践的需求，再加上国家法律如果能够自觉地通过一定机制吸纳或安置包括公共政策、行业规范、专业标准等在内的软法渊源， 可以很好地应对社会中随时涌现的各种风险，有利于满足风险社会法律秩序的多样性要求。
其次，风险社会治理需要法律能够在规则明晰性基础上迈向更多的原则指引性。在现代社会，法律应当具有明晰性、一致性，而不是相互矛盾或含混不清，是法律制度在规范上或逻辑上的重要价值。然而，在风险社会尤其是社会转型的矛盾多发期，社会利益结构和关系的复杂使法律的明晰性价值不能对社会治理保持较好的适应性。改变对法律明晰性的单一坐标要求，增强法律的原则指引性，就成为一种可取的法律制度构建理念。基于法律明晰性的规则之治和基于法律指引性的原则之治能够相机适用，不仅可以使法律适应社会发展情况而跟进不断出现的新形态危机，也可以促使法律在现代风险的多重属性面前保持与外界的资源沟通，维护法律调整的整体意义。例如，针对互联网金融风险的社会特性，先进的互联网金融监管应包含规则监管与原则监管相机适用的理念，以实现优势互补：对于规则监管而言，监管对象的行为模式明确清晰，哪些行为该为或不该为均是确定无疑的，但它缺乏激励机制，反而限制了监管对象的创新行为，而原则监管具有足够的灵活性，还为受监管对象提供了生存和成长的空间，有利于监管对象的发展壮大。
再次，风险社会治理促使法律对公平、秩序、自由和效率等价值具有选择倾向性。在现代风险规制中，法律的内容或调整方式难免会出现价值选择上的竞合情况，其中最常见的就是在公平与效率、秩序与自由之间的竞合，这就需要具有倾向性的设定。风险社会治理促使法律制度的价值选择更具钟摆式的变化，尤其是在某特定领域的风险规制方面表现明显。例如，在对重大交通或生产事故风险进行法律规制时，基于对侵权法的经济学分析会要求法律活动考虑相关的成本与效益问题，以效率而不是严格公平的价值倾向性来设定预防事故的激励机制，在实际的案件处理时，法律也倾向于根据效率标准把其活动最能影响到事故发生的当事人作为事故伤害成本的主要承担人。所以，法律固然要兼顾多种美好价值的实现，但是在某些场合因为法律调整目标的改变，需要在一定范围内对某种价值及其方法进行有所提升的运用，风险社会中法律出现价值之间的有限摆动正体现了针对和回应风险的目的。把法律在价值选择上的有意倾向性用于风险治理，能够让法律的调整具有针对性、反思性和适时性，同时面向社会变化保持着修正的可能性。
最后，风险社会治理要求法律责任的分配与承担具有更多的事先预防性。随着工业社会向风险社会的转型，法律责任的分配与承担也必然发生较大的变化。以污染损害风险为例，为了着力填补风险的制造者与受害者之间的信息鸿沟，举证责任需要把自由放任原则（没有证明是危险的就是安全的）调整为有意预防原则（没有证明是安全的就是危险的），证明负担分配也实现由受害者原则向污染者原则转变，这是要迫使风险制造者时刻保持观察义务，确保生产经营与智慧、技术发展水准同步，以减轻自身的论证负担和可能的损失。贝克更是指出，现代化风险因受其结构限制不可能再基于“污染者付费原则”在总体上得到充分的解释，单一的污染者通常并不存在，且常常与某些并不明确的疾病存在关联，于此，如果还有人坚持严格的因果证据，他便扩大了对工业污染和文明疾病的否认，而减少了对它们的识别。所以，正如工业社会让无过错责任成为过错责任的重要补充一样，风险社会让法律责任的分配和承担也应该有相应的调整或转向，这也是法律德性的生长。
（二）风险社会的法治化治理倚仗法制运行的德性
与前风险社会不同，现代风险的特殊性使社会治理更多地要应对和解决公共风险带来的各种难题，作为法治化治理基础的法律体系也不得不在传统的规范作用之外增加更多的社会作用，法律制度建设和改革也由此变得更为复杂。在风险社会中，风险治理和社会秩序重塑对法律制度提出了更高的要求，不仅显著地影响着法律自身特性和理念的转换，也使法律制度的实施机制无可回避地一改故辙，走向回应现代风险治理的变更之路。作为风险社会治理的法治也是在法律相应品质之上对法制运行德性的进一步希求和获取。
1. 立法的科学性与针对性
风险社会治理的主要关注在于如何通过认识现代风险的本质和客观性，有效地应对与解决其给人们生产和生活带来的各种灾难，而法治化治理的主要关注就在于如何通过法律的运行来实现这种目标，并以之确立风险社会的良好秩序，维护人们的正当权益。这要求立法必然要以科学性为根本的目标性准则，并在对立法科学性的寻求上力求尊重和体现风险规制的客观规律。马克思曾指出，社会不是以法律为基础的，相反地，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、有一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。在社会转型及现代化变革的过程中，各类风险的突发和层出不穷使风险社会成为了一种社会形态，人们对生产和日常生活之确定性与可预期性的期求超过了以往任何时期，而社会风险的防范与处理又必须借助国家和社会的整体力量，这就使作为社会控制主要手段的法律在科学性方面更具针对性。从立法策略和技术上看，法律必须针对风险的发生与防治及时作出反应，立足于风险控制的规律要求实现立法的连续性和适时变动性，在分清轻重缓急的同时注重立法的全面性、融贯性和系统性。
2. 立法的过程性与民主性
现代社会的立法是一种具有过程性的活动，且必须坚持民主性的原则。立法过程性和民主性的基本意义在于，它们为通过立法形成公共意志以调整和解决社会问题设置了一种合理的方案，特别是其中的公众参与机制提供了社会群体参与立法决策的渠道，推动了公众与国家之间进行商讨的可能性。风险社会治理应当重视立法的过程性与民主性，一方面，现代社会的高度科技化和科学理性的过度张扬使政治机构加强了决策的科学论证，过多的工具理性被用于政治决策又容易产生更多新的社会风险；另一方面，现代风险曾长期被当作经济或科技的“副作用”加以合法化，对风险的陈述与界定也往往被利益化，人们对可接受的和不可接受的风险也常常无法获得可预期的共识。“在面对风险社会带来的种种风险之际，合理地运用民主理念，吸纳更多的民众参与其间，有助于从整体上为抵抗风险社会提供多元的渠道和途径。”所以，社会治理要重视对立法过程的开发，不断拓展民主立法的实现路径，尤其是要保障社会公众参与立法活动的有效性和充分性，使事关重大风险问题的法律决策建立在具有开放性和包容性的立法机制之上。
3. 执法的合法性、合理性与应急性
在风险社会下，政府及其执法活动是对社会风险最具能动性的处断组织和程序，风险社会的治理也已然使行政管理在严格依法而为的基础上朝着更具合理性和应急性的方向发展。当然，这并不意味着行政合法性意义的消解，在现代风险的治理过程中，行政合法性作为基础性准则反而应予强化， 越是在风险社会的境遇中，建立有限政府的法治原则越需要得到维护，它决定了法律作为社会调控方式的基本性质。在合法性之外，行政合理性和应急性原则与应对现代风险的需求甚为契合，它们能够保障行政权的行使对社会风险控制与处理的效能，为政府在风险社会中圆满履行社会管理与公共服务职能提供积极有效的指引。特别是行政应急性原则的运用，“就是要在非常态的情况下，也建立一种法治秩序，行政机关可能采用一种非常态手段应急，但是这种非常态手段的运用，虽然不是‘规定动作’，却仍然是在法治框架内的‘允许动作’。”坚持行政合理性和应急性为风险社会中公共应急法制体系的建设凝聚了相应的价值基础，也是在危机管理中奉行实质法治主义的要求。
4. 司法的规律性与积极性
风险社会中的司法被赋予了通过案件审理与纠纷解决来处理社会风险的功能。“如果说社会冲突或纠纷是风险的神经末梢，那么社会解纷机制就是感知风险的触角，司法是其中制度化最高的风险探测器。”司法通过提供裁决这种公共产品来实现对社会的调控，并以此在社会风险的法律处置过程中起到关键作用。当风险出现带来纠纷时，司法得到人们更多的期待，社会公众越来越倾向于向法院寻求纠纷的解决办法。由此，风险社会的司法活动也不断走向对积极性司法的追求。积极性司法是对社会转型时期社会纠纷剧增背景下司法之功能和运作形态的一种定位，也可以在风险社会下用来表述法院和法官充分发挥主观能动性、积极应对经济与社会领域不断涌现的各类风险问题而应有的作为或功能。风险社会的治理显然需要积极性司法，尤其是需要法院和法官积极运用法治思维、法律思维和法律方法，有效应对和处理各类纠纷中的社会风险问题。这就要求司法活动在恪守司法规律的前提下完满承担司法职责，增强法院案件审理对社会风险的处断和消解作用，为风险社会的法治化治理提供强有力的司法保障。
四、德性法制与中国风险社会的法治化治理
从上述可知，风险社会的治理需要现代法治，并在本质上需要一种以具有卓越德性的法制为支撑的现代法治，而作为风险社会治理的法治是专门针对现代风险的特性，以风险社会的良善治理需求为指向的法治形态。社会风险的应对和控制必然要与法律制度发生联系，要防范和治理现代风险，包括法律在内的制度创新必不可少。作为风险社会的法治揭示了现代风险治理对法制德性的更多要求或更新，风险社会的法治化治理就是要在认识风险社会本质的过程中不断有针对性地提升或重塑法制德性。这给中国当下的社会治理带来了重要启示，即社会治理法治化应当重视相应的德性法制建设， 而通过德性法制建设为社会治理提供制度指引和保障，正是风险社会下中国法治建设的重点或倾向性所在。
（一）基本理念的再度厘定
风险社会的治理需要以现代法治的德性法制建设为要旨，中国的风险社会治理尤为如此。风险社会的降临和现代风险的多发给人类法律制度的革新提出了警示或要求，甚至在科技和经济高度强劲的背景下，由于法律自身缺漏或被破坏也导致了所谓的制度风险，都促使法律制度要进行不断的变革与完善。例如，环境法的兴起正是在人类生态危机加剧局面下产生的一种法律制度革新：传统的法律制度以人为视角思考问题并提供解决方案，在规制环境问题时也本着人类中心主义的思维方式，但随着人们环境观念的转变，人类应当停止对自然的肆意掠夺、相信动物与人类一样具有“平等的生命权”等理念得到承认，以维护生态平衡、尊重动物生命等为价值导向变革传统的法律制度，或建立专门的环境法律制度就成了很多国家的选择。目前中国的环境法和生态文明法制建设也正体现着这种嬗变。
要防控和应对社会风险，就需要进行相应的法律制度建构或创新，而法律制度的建构或创新应当重视对法制德性的建设。职是之故，中国风险社会的治理需要立法者、执法者和司法者等有意识地把对社会风险的防范、处理和化解落实到风险治理要求的法治思维、原则运用和技术操作层面，从中国社会治理和法治实践的现实出发，通过提升或重塑法律制度的德性要素，为实现风险社会的良善治理提供可靠的法治化路径。这是中国风险社会治理应该秉持的一种理念：融贯地推进法制德性建设，理性地推进法律制度的改革与创新，使风险社会治理的总体法治化规划和各项具体法律的运营在德性法制的统摄下相互配合地适当。
（二）中国风险社会治理中的德性法制建设
中国的风险社会既有现代风险社会的共性，又伴随着社会从传统到现代的剧烈且不平衡的转型， 传统风险、现代性风险以及社会转型本身带来的风险叠合存在。在当下中国的风险社会治理过程中， 法治化路径的实施既要寄托于现代法治因应风险社会对法制德性的创新和拓展，按照现代风险的治理要求推进中国的德性法制建设，更要聚焦于中国风险社会生成的时代特征与具体场景，认真解决德性法制建设领域的难点问题。
第一，加强法律调整的一致性和可预期性。在中国当前的社会背景下，法律调整的一致性和对社会风险的预防功能亟须被抬高。面对社会的日益复杂化、差别化和风险化，法律对社会治理的重要作用就在于要为民众提供公共行动与集体判断的统一标准，帮助人们消除社会生活中的不确定性，增强人们参与社会生活的预见性。在社会转型与重大风险加剧民众焦虑感的现实语境中，形式主义的法治仍然是中国社会治理首选的总体目标，人们对法律一致性和可预期性的寄望超过了以往任何时候，它们成为中国法治建设与社会治理最应该珍视和维护的有关法律的品质。风险社会治理必须消除法律的随意性，法律调整就要强调从一般规范出发，特别是在解决社会广泛关注的疑难复杂问题时，即便是法律解释也应以法律的一致性和可预期性追求为导向，构建同等情形同等对待的法律效果与社会效果，使法律活动符合形式正义的普遍性要求。
第二，增强法律体系建构的开放性和社会性。中国当代法律体系的建构大致可称为以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法建构，这是一种经过事先的立法努力达成自足圆满的法律体系的理性主义建设思路，国家机构充分扮演着法律规范制定的主导角色，并以各级权力机关的立法和行政立法为主要形式。跟随社会演进，法律体系也处于不断地完善与发展之中，为应对社会转型和现代风险的治理，法律体系显然需要增强开放性和社会性。在社会转型与风险社会的影响下，社会主体的作用及其活动空间明显增大，公权力运作系统之外的社会生活的法治化建设变得十分重要。在社会治理领域，既有法律体系的完善要以覆盖更多的社会空间为指向，而只依靠法律的国家创制就难以自足。增强法律体系建构的开放性和社会性，正是要铺开社会规则的国家认可途径，形成法律体系对社会自治规则的接洽或延伸机制，使法律体系在应对社会转型和现代风险复杂变化的过程中能够具备自我生长的弥散功能。
第三，注重法治政府建设的多维性。无论是从传统到现代的社会嬗变还是风险社会的形成，都对政府的社会职能带来了深刻的冲击与挑战，这要求政府的社会管理模式也要随之转型，对此，中国目前已把法治政府建设作为重要的目标。法治政府是在政府的组织与管理活动中贯彻法治原则的政府， 也是在履行社会职能方面奉行治理理念的政府。法治政府重塑了政府和社会的新型关系，社会转型治理的复杂性、风险规制的适时性和能动性也要求，风险社会的法治实施需要把法治政府建设的多维性价值充分发掘出来。由此，注重法治政府建设的多维性也成为中国当下风险社会治理的应有之义。不仅把依法行政作为政府行为的基本准则，守法政府、有限政府、廉洁政府和责任政府都是法治政府的基本品质，还需要形成和确立科学化、民主化和规范化的行政决策机制，保障行政决策的程序正当和过程公开，建立健全权威高效的执法体制，政府为社会提供准确、及时和全面的信息，政府政策和决定保持相对稳定，这就蕴含着法治政府也是理性政府、民主政府、透明政府、效能政府、服务政府和诚信政府。
第四，维护司法处断案件的终局性。在当下中国，社会矛盾的增多与风险问题的频发必然要依赖多元的纠纷解决机制，但是多元化的纠纷解决必须维护司法处断案件的终局性。司法解决纠纷的原理是“通过程序实现正义”，“判决不被随意推翻，是审判权威最基本和最本质的内容，司法的终局性作为审级制度的核心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。”没有司法的终局性作为后盾，纠纷解决的渠道越多反而越会导致纠纷的不能解决。在风险社会中，以恢复或重建社会秩序为使命的司法活动更应当有意识地以裁判的终局性为圭臬，防止风险性矛盾的肆意扩散和无从解决，这对中国风险社会的治理来说也是难点。从现实看，法院审理案件的终局性时常受到很大挑战，不仅各种非正式的解纷办法消解着司法裁决的效力和权威，而且大量已发生判决效力的案件藉由再审频繁启动，也不断破坏着裁判的终局性对司法审级制度的意义。这就确实需要把维护司法的终局性作为新时期法治建设的重要任务，以克减司法终局性不足对风险社会法治化治理产生的负面影响。
五、结语
现代社会创造着越来越发达的文明，却也使人类已生活“在文明的火山上”。风险社会的到来让人们身不由己地陷入了各种现代性危机之中。风险社会需要积极面对，而风险社会的治理确需现代法治。从逻辑形态上看，法治是一种跟随法律制度的德性发展不断上升的社会治理方式，风险社会的法治化治理就是要因应现代风险的特性及其治理需求，在法律制度的德性方面实现更多的提升和更新。对当下中国来说，无论是法律自身的德性还是法制运行的德性都要能够适应或满足风险社会法治化治理的期求和挑战，塑建作为风险社会治理的法治已成为中国法治现代化发展的重要方向。目前，实现各领域的现代化仍是中国社会发展的基本目标，社会治理在很大程度上面临着如何衡平经济、社会及制度的现代化与现代性风险防范之间的关系问题。就此而言，当下中国的社会治理应以风险社会的到来为契机，以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为观察坐标，把法治实践中的法制德性建设作为要义，推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上更新或变革。
来源：《法学》2021年第4期
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