二、作为风险社会治理的现代法治
从法理学上看，完善的法律体系及制度是法治运行的前提条件，但是法治并非就等同于法制，有了法制也不等于就能实现法治。这种法理在现代法治实践中具有丰富的蕴含，对风险社会的法治化治理来说也尤为重要。在现代社会，随着法律调整人们行为和社会关系的广度与深度不断扩展，法律体系及制度的不断发达成为一种趋势，于是，现代法治的操作应当更加鲜明地聚焦于法律制度自身的价值品质和运行特性。就此来说，风险社会的治理要重视对现代法治的践行和实施，更需要在准则层面保持对法制德性问题的持续性回应。
（一）现代法治是一种高级形态的德性法制
概括地说，法治是一种德性法制，是法律制度具备了一定德性之后的状态。法治是法制的一种目标或深化，法治与法制最根本的联系就在于法治是在法制德性基础上的运作，而现代法治就是一种以发达的法律制度为基础，具有更多德性要求的国家管理方式和社会治理机制。为了说明这一点，可以从人类法治演进的逻辑形态和现代法治的本质特征上获得认识。
一般来看，重视法律的权威和作用，把法律作为国家管理和社会控制的主要手段，以通过法律的调整形成国家和社会生活的基本秩序，就是人类社会最原初的法治形态。这种形态的法治强调以法律来管理，建立依靠法律的社会秩序，只要有法律制度的确立和运行，就可以形成此种意义上的法治， 可被称为“作为法秩序的法治”。在中国古代法家的主张中，法律被作为管理国家和社会的重要手段和工具，“垂法而治”“治民无常，唯以法治”的思想所体现的就是这种形态的法治。作为一种社会规范，法律通过规范人的行为实现调整社会关系的目的，具有一般适用性、国家意志性和强制性等特征， 处于任何阶段的国家都会把法律作为统治和管理的重要工具，这使得作为法秩序的法治形态在人类法治的历史上能够普遍存在。这当然不是现代意义的法治，人类最原初的法治形态并不具备现代法治所蕴含的法律至上、权力制约、权利保障和良法之治等德性内涵。
人类近现代的法治形态正是在作为管理手段的法律制度及其运行获得更多的德性条件后形成的。首先，法律作为治国理政的重要方式获得了至高的权威性地位，尤其是法律要约束权力，一切权力都要被置于法律的控制之下，整个社会形成了“法律的统治”。这是近现代法治的关键，也是近现代法治的基本特征和标志。当法律的权威与作用在国家和社会的生活秩序中被抬举到最高或“至上” 之位置时，作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出，这种形态的法治最大限度地信奉法律的权威和作用，而不是以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬。作为“法的统治”的法治已体现了现代法治与一般法制之间的重要区别，它肯定了法律在国家管理和社会生活中的至高无上地位，特别强调法律对政府权力的规范与限制，要求一切权力都必须服从法律，而仅有法制却不一定具备这样的要求。
其次，随着人们对“法律的统治”应当具有的价值内涵的不断追求，法律自身及其运行的品质更加受到重视，促使法律自身的良好成为现代法治的一个重要内容。法律自身的良好催发了现代法治对法律品质寻求的进一步展开：更完备的法治就不仅是“法律的统治”，而且应该是良好的法律的统治，即良法之治。这是一种更为高级的法治形态，它意味着法律在形式上应当具有良好的品质，且在实质上必须符合更多的美好价值，也在实践中应该能够良善地运行。在作为“良法之治”的法治形态下，不仅国家和社会生活要依法而治，而且法律制度自身和运行过程获得了更多的德性：体现了公共意志，包含了权力制约与权利保护的精神；法律至上原则得到确认和贯彻；法律规范及制度体系健全完备；规则具有明确性、普遍性、公开性，并符合社会正义标准；法律制定与实施遵循合理的准则和正当程序；执法和司法活动严明、公正而有效率；法律救济途径畅通便民；等等。
人类法治演进的逻辑形态表明，法治就是一种随着法律制度的德性发展不断上升的社会管控方式，而现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的法治形态。现代法治是比较高级的德性法制，归结来说，此中“德性”强调的正是法律制度自身应具有的良好品质与保障法律良善运行的理念和原则，其诉求的是国家和社会秩序法治化建构中法律本身合善性与正当性的统一。所以，现代法治不仅是一种法制完备的状态，也不仅是一种依法办事的原则，同时也是一种包含了对作为“法的统治”前提的法律及其运行之品质要求的社会治理模式。这种具有系统性的治国方略和社会调整机制，蕴含着对法律制度自身及其运作过程的品质建设和维护，更注重“法的统治”应具有的德性，也正是这些德性因素使现代法治在其内在意义上区别于一般法制、人治等国家和社会管理方式。
对现代法治是一种德性法制的认识，也可以从诸多法学家的论述中得到启示。例如，富勒提出了关于法律道德性的要求也是法制的德性要素，这些德性要素已被奉为法治的基本原则。富勒认为，追求合法性之完美境界的愿望就是一套规则系统可以致力于追求法律上的八种卓越品质，即法律“内在道德”的八个要素：（1）一般性；（2）必须向民众颁布；（3）不溯及既往；（4）清晰性；（5）不能有矛盾；（6）不能要求不可能之事；（7）连续性；（8）官方行动与公布的规则之间的一致性。
拉兹也列举了法治的八项原则，这些原则既包含对法律自身德性的要求，也包含法律制度运行过程应当遵循的德性准则：（1）所有法律都应当可预期、公开且明确；（2）法律应当相对稳定；（3）特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导；（4）司法独立应予保证；（5）自然正义的原则必须遵守；（6）法院应对其他原则的实施有审查权；（7）法庭应当是易被人接近的；（8）不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。除了如上并排式的列举，塔玛纳哈以递增式的方法概括了迄今为止各种版本的法治观念，他的概括正是体现了不同形态的法治观念在法制德性方面从比较薄弱到不断浓厚的变化过程。在他看来， 人类的法治观念可以总结为以下六个版本：（1）以法而治；（2）形式合法性，包括法律的普遍、面向未来、明晰、确定；（3）民主 + 合法性，即合意决定法律的内容；（4）个人权利，包括财产、隐私、自治；（5）尊严权和 / 或正义；（6）社会福利，包括实质平等、福利、社群的存续。其中，前三个版本属于形式法治，后三个版本属于实质法治，且六个版本之间存在一种在内容上依次增加的关系，即前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型在前一类型之外增添了新的内容。
其实，各种版本法治观念之间的差异并不在于对法律制度必要性的认识不同，而恰在于它们从形式或实质层面上所强调的法律自身及其运行德性的区别。所以，这其中昭示着理解现代法治的一种启发性意义：在依法而治的观念下，法治被等同于一种特定的国家治理方式，这是在任何存在法律的社会都可能存在的法治类型，而其他版本的法治类型则是在“依法而治”之外附加了一些更严格的条件，而这些条件即体现了人们对法制德性的不断追加和提升，促使着法治不断具有更为丰富的内涵，现代法治也应运而生。随着现代价值的广为传播，法治在现代社会已成为一种更具融合观念的治国原则和社会治理方式，虽然受制于政治、经济、历史、文化等不同的条件，但是现代各国已然开启了以“良法善治”为目标的法治化治理道路。
（二）德性法制与风险社会下的法治形态
在风险社会下，对公共风险的回应和解决必然影响到社会治理的针对性甚至基本目标的设定，社会治理法治化的实施和演绎也势必更加注重现代法治的风险治理基调，现代法治的价值回归和功能主义定位也会再度流行。在此背景中，社会转型与风险社会的治理需求在很大程度上促进了法治运营形态的进一步转换，必然影响着从法律体系建构到法律实施的各个环节或组成部分的变化，从而使现代法治更加注重法律制度本身及其运行中的德性。风险社会的治理需要现代法治，而风险社会下的法治建设需要重新宣示现代法治的实质和特性，并对现代法治的自身构造与运作机理进行更具风险时代价值倾向性的彰显。
所以，风险社会的治理应以现代法治的德性法制为基础，寻求能够在社会秩序生成意义上有效预防和化解社会风险的法律制度建构和更新，重申能够保障法律有效发挥作用的美好品质与原则理念。也可以说，面对风险社会的特点及治理需求，法治化的治理路径也要符合风险社会对法律制度的变迁要求，既包括法律制定过程中价值选择的侧重，也包括法律实施场合的理念更新、方法转变和制度创新。例如，立法是法律创制的主要途径，是法律制度运行的起点，也是以法治方式来实现社会治理的前提，风险社会下的立法活动应当倾向于有意地贯彻风险防范与化解的原则，倾向于构建适应社会风险管控的法律体系。有研究就认为，风险社会中的立法应尽可能多地吸纳福利立法的思想，以有助于快速地对即时出现的风险做出反应，应充分地体现预防原则，以有助于从源头上减少风险的来源，应体现开放性和包容性的原则，以有助于应对风险的偶然性给法律带来的不确定性冲击。
据此而论，风险社会的法治化治理更强调德性法制，且对现代法治的法制德性提出了更高、更完善的要求，现代法治需要在法制德性的更多层面上有所提升、发展和创新，以能够科学合理地回应风险社会的治理需求。“风险社会与工业社会具有不同的逻辑，相应地，法律及其发挥的功用也应当适当地予以调整。”与传统法治或现代法治的一般要义有所不同，风险社会下的现代法治显然更针对或聚焦于风险社会的特性，追求能够有利于防范和治理社会风险的德性法制。风险社会的治理需要完备的法制与法治体系，而通过有效发挥法律制度的功能去应对社会风险给人们带来的不利因素或灾难，是现代法治必须致力于实现的目标与任务。就风险治理而言，确有必要对法律制度及其德性进行一种更为合理化和正当化的建构与更新。如此来说，伴随着风险社会的形成与推进，现代法治理应转换为一种新的法治形态，即作为风险社会治理的法治。
作为风险社会治理的法治将现代法治的要素与风险社会治理的观念相结合，是一种把普遍主义的现代法治价值诉求与风险社会的特殊应对原理相契合的法治形态。作为风险社会治理的法治必然要以能够回应和治理现代风险为导向。例如，面对现代科技的过度运用与张扬产生的副作用（科技风险），贝克就认为，过去决策的非政治化领域通过对风险的感知转向了政治化，并且应当向公众监督和论辩敞开；诸如公司的经济决定、科学研究议程以及新技术的开发与部署计划等都应该向一般化的商讨过程开放，而且必须为其民主正当性建立一种法律和制度框架。这也告诉我们，在风险环境下， 法治建设应当及时变更对法律制度德性的追求，积极寻求切合风险治理的法律制度及其运转机制。从法治改革的视角看，这也是一种使法律适应社会生活、与社会变迁同步的必要的制度创新，也是整体意义上的法律制度在时代精神、运作体制与框架、具体规范设置等方面的自我更新和完善。
不要忘记，“风险社会的中心论题是：各种后果都是现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧所造成的后果，这些后果无可置疑地让那种通过制度使副作用变得可以预测的做法受到挑战，并使它成了问题。”审视现代风险的固有特性，可以说，这正是以往的法律制度设计或法治形态不再能够被成功用来规制风险的主要原因。举例来说，以往的法律制度设计一般是把风险作为现代化和科技化等过程带来的副产品加以对待，对风险采取量化计算和控制的思维模式，并没有深层次地发掘和回应风险社会的实质，因而也没有围绕风险的不确定性、系统性和社会性等问题进行相应的法律变革和思维转换。风险社会的法治化治理就需要改变法律对传统确定性、稳定性和合法性的观念，建立一种对公共安全或主体权利具有灵活性和裁量性的保护机制。如果固执于传统的法治目标和价值理念， 就不能胜任或适应风险社会的治理。作为风险社会治理的法治就是把能够预防和化解现代风险的法律及其原则作为制度建设、改革和运行的基础与理念，在风险预测、应急、处理、解决与救济等方面不断发展和完善相关的法制德性。
来源：《法学》2021年第4期
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