【实务探索】举证责任在意思表示解释过程中的运用

　　摘　要:

　　审判实践中对语义模糊的合同进行意思表示解释，是法官必须进行的思维任务。法官要在解决纠纷的问题意识引领下把该任务做技术处理。首先要把模糊合同的意思表示解释问题具体化为对当事人各自不同解释的选择；其次把它从抽象的评价性的法律问题技术化为与当事人举证责任有关的事实问题；最终用举证责任的制度力量让当事人对其主张的合同解释负责。通过以上技术流程，将举证责任引入意思表示解释，使得解释结论进一步客观化，增加判决结果的可接受性。

　　一、从意思表示解释到意思表示解释的选择

　　意思表示解释是法官面临的基本工作任务。《中华人民共和国民法总则》第142条对这个问题给出了方向性的指引：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。审判实践中遇到的意思表示解释大体可以分为两种，一种是诉讼两造无争议型的解释，另外一种就是双方存在对抗的解释。相比较而言，后者是法官真正的思考负担。这种解释产生的场合，一般是诉讼两造持有一个语义模糊的合同文本，对这个文本的真实性，双方没有异议，但双方都从该文本中“解释”出对自己有利的含义。

　　对解释问题的关注一直是法学研究中的一个热点，然而学者们的研究兴趣却基本上围绕着对法律规范的解释进行，对审判实践中经常遇到的当事人双方对“白纸黑字”的合同条款做各自解释的情形相对来说缺少关注。在这个方面，能够提供给法官参考的学术资料并不太多，这些不太多的资料也基本上围绕着法律行为解释（意思表示解释）的概念辨析、法律行为解释的方法等主题译介国外的理论成果，讨论所引用的案例也大多是对国内司法实践没有太大参考价值的国外案例。这些研究对法官处理相关案件也有一定启发作用，但具体帮助意义不大，而且有时还会进一步让审判法官的思路变得更模糊。

　　笔者认为，对已解决现实纠纷为问题面向的人民法官而言，讨论意思表示解释应该从审判实践出发，从解决掉手中需要进行意思表示解释的疑难案件出发。由此，我们就不必过多从词源学角度讨论意思表示解释的内涵、外延，而是应该看它在审判实践中的具体表现形态，并据此找到解决路径。

　　调研发现，意思表示解释在审判实践中的表现往往不是创造，而是选择，即不是法官要对一个模糊的合同创造出一种含义，而是在两造当事人对该模糊合同文本的不同解释中选择更接近真相、更客观公正、更有说服力的一个。含义模糊的合同文本在现实审判实践中并非没有解释，它通常表现为双方当事人对立的各自不同甚至相反解释。意思表示的解释问题，在审判实践中就不是一个法官面对文字自行探寻合同真意的创造问题，而是转化成一个抉择、选择的问题。

　　那对这种含义模糊的合同文本，法官应该如何选择、采纳对立双方的不同解释？可否跳出双方当事人各自的“主观”理解而径行采取一种“理性人”解释从而事实上为当事人创造合同？在对当事人于模糊合同条款各自解释上的司法认定问题方面，有无举证责任的适用空间？如果可以，那么当事人又是如何能够把自己纯主观世界里的东西拿出来证明给法庭？这些问题都是法官们处理案件时所不得不面对的“思考任务”。对此，笔者不惴浅陋，浅谈管见，结合真实案例从当事人需要为支持己方解释所依赖的“合同语境”提供证据角度出发，让当事人为自己的解释承担举证责任，以解决这一棘手任务。本文的基本目的是通过引入“举证责任”这一通常不在意思表示解释题目下讨论的技术方案，将意思表示解释这一主观问题客观化，从而增加判决结果的说服力。

　　二、举证责任在意思表示解释过程中的实际案例

　　王某于1993年某日驾驶机动车将贾某撞伤并就事故承担全部责任，贾某的伤残等级鉴定为一级，丧失劳动能力，生活不能自理。贾某当年在C县法院起诉王某，要求赔偿其损失。案件经过一审二审，法院最终于1996年按照当时的司法政策对贾某主张的医疗费等赔偿项目判令被告一次性支付；对日后的继续治疗费用和护理费则采用了分期支付的办法，判令“今后的治疗费每月90元，陪人误工费每月60元，计每年1800元，由被告一年一付给原告（负担20年）”。案件于1996年进入执行程序，被告王某履行完其一次性支付义务后，逐年通过法院向原告支付1800元至2005年。

　　2006年年底，双方在执行过程中达成就剩余赔偿一次性解决的和解协议，相关条款记载为：“从2006年至2015年后10年的治疗费、陪人误工费每年1800元，共计18000元，经双方当事人协商，申请人让被执行人1000元，由被执行人王某一次性给申请人17000元一次性终结。今后一切事情互不追究。本协议书送达后双方签字立即生效。”协议书由当时负责案件执行的法官梁某制作，卷尾有双方当事人和执行法官梁某、周某签字。协议签订后，王某即将17000元交至C县法院。贾某于2006年并未将17000元全部领走，而是于当年领走1800元，一年以后领走余款。

　　2016年某日，贾某向法院起诉王某（由于行政区划变更，该案的管辖权已经变为D区法院），要求王某支付其超过残疾赔偿金和辅助器具给付年限、超过确定的护理期限的损失等共计×万元。被告辩称，双方于2006年达成的和解协议中明确约定“今后一切事情互不追究”，该条款的意思是被告一次性履行完毕原本应该十年履行的义务，原告放弃其就侵权事故对被告的所有权利。既然原告已经放弃了其权利主张，其就不能再向法院主张其他损失，请求法院驳回原告的诉求。

　　原告对签订的和解协议本身的真实性无异议，但不认可被告的抗辩，其对该条款的解释为“所谓一切事情互不追究，仅仅是指对当时处于执行过程中的案件而言，双方并没有涉及该案执行完毕以后的其他事宜”，从而请求法院继续保护其权利。

　　贾某为反驳被告的抗辩，向D区法院提交了原C县法院于2008年开具的“执行情况告知书”一份，内容为“双方当事人所签订和解协议上的今后一切事情互不追究是指××字××号民事判决书上所规定的全部义务执行完毕，双方不能就该判决的标的额及迟延履行利息再互相追究”。该告知书落款处只有该县法院公章，没有制作人及单位负责人签字。

　　D区法院在第一次审理过程中，基于C县法院的此份书证认定原告依然有权利向被告继续主张超过残疾赔偿金和辅助器具给付年限、超过确定的护理期限的损失，支持了原告的诉求。被告上诉后，在二审过程中，向法院提交了原执行承办法官梁某出具的书面证言一份，证言内容为“今后一切事情互不追究是指：贾某与王某就人身伤害赔偿支付现金17000元后互不主张权利、承担义务”。二审法院认为，和解协议中“今后一切事情互不追究”的真实意思是本案的关键事实，但由于作为D区法院判决基础的C县法院告知书属于单位出具的证明材料，应当有单位负责人和制作人签名而没有，故该证据形式要件不完备；以及该案主执法官在二审中出具的证言与单位证言不一致等两项原因，二审法院认定一审法院的审理基本事实不清，将此案发回D区法院重新审理。

　　D区法院在重新审理过程中，采取了让诉讼双方当事人为自己一方的解释承担举证责任的审判思路，要求当事人向法庭提供足够的证据来证明一个“支持其解释的客观语境”存在。并在最后让无法完成举证责任的被告败诉，支持了原告诉求。被告再次上诉后，二审法院维持了一审判决。

　　该案是一个典型的有关对模糊合同条款进行解释从而确定真实意思表示的案例，它虽然没有多么复杂，但它几乎涉及到所有与合同解释有关的理论性争议。它既涉及到合同解释问题的基本属性是一个事实问题还是法律问题；还涉及到法官在模糊合同解释工作中的具体操作是主观解释策略抑或客观解释策略。如果法官在选择两造对立的不同解释过程中把举证责任原则引入，那么法官又如何能够从举证角度让当事人为自己对模糊合同的解释负责？

　　而讨论以上问题的目的，则是法官如何在具体实践的司法过程中，把一个主观评价性的问题客观化从而让当事人和公众接受。

　　三、事实问题还是法律问题

　　讨论合同解释应该被当成事实问题还是法律问题，并非一个概念游戏，它有着重要实践意义。对它的定性，直接影响着法官的审判思路，也影响着社会公众对审判结果的接受程度。如果模糊合同解释是一个事实问题，那么就具有举证责任制度适用的空间。

　　学者们形象的将法律判断形成过程描述为一个法官眼光在事实与规范之间来回流动的过程，这样法官所不得不进行的思维活动也就被分成了两个基本方面：一个是涉及如何获得对案件事实的正确认知；一个是如何获得对法律的正确理解。前者涉及对当事人证据的分析认定，后者涉及对规范条文的分析解释。这两个基本方面也就是大家通常所谓的“事实问题”和“法律问题”。

　　在法官获得司法判断过程中的某项思维任务如果被视为事实问题，被当做法律推理的小前提，那么当事人在其中就负有重要义务，他需要为此基于其主张或抗辩承担相应后果；而如果被法官当做法律推理的大前提，也就是说法官试图在具体个案中实现“法的统治”，在具体的纠纷矛盾中实现立法者对秩序的追求，那就几乎全部是法官自己的义务。当事人可以不必付出查找法律依据的辛劳，即便他们有律师的协助，即便律师向法庭提供了相关法律意见，法官也不得以该方在法律条文的查明以及阐释上让该方仅仅是基于自己的尽责程度承担后果，一方在法律解释问题上的优势未必就如举证方面上的优势一样与案件结果高度相关。因为“法官知法”被视为法院和法官的职业要求，如何查找法律如何理解法律是法官分内的事情。而且，如果一个问题被视为法律问题，那么二审法官就这个问题引发的上诉就不能采取发回重审措施，因为按照民事诉讼法的规定，二审发回措施被严格限定在基本事实不清与严重程序违法。

　　本案初次审理的一、二审法官都把对“今后一切事情互不追究”真实意思的确定当成了一个事实问题。一审法官用原审执C县法院出具的“执行情况告知书”作为书证来“证明”这句话的真实意思；二审法官同样是在证据基础上否定了一审法院的司法认知，将其作为民事诉讼法规定的“基本事实不清”情形予以发回。

　　与两级法院将合同解释问题当成事实问题的做法相反，民事理论界的主流观点是把它当成了一个法律问题。韩世远教授从比较法角度介绍了不同法域对合同解释属性的不同认识后指出，“合同解释虽以探求当事人的真实意思为目的，但作为达此目的的手段既为法律所明定（《合同法》第125条），法官运用诸此手段即属于适用法律的问题，而不是单纯事实认定问题，因而在我国以采法律说为当”。虽然笔者也同意合同解释就其本质而言与对法律规范的解释一样有评价性的特征，从这个角度可以将合同解释与法律解释一并作为一种“评价性”问题看待。但韩世远教授的推理过程却值得商榷。韩教授将其归类为法律问题的理由仅仅是因为法官进行合同解释的权力为法律所明定，所以它就是法律问题。这种理解显然是不恰当的，因为法官根据证据规则对案件事实进行审查认定同样是基于法律的明确规定，而这并不能被作为法律问题看待，当事人对此要承担举证责任。如果将法官基于法律授权进行的思考判断都作为法律问题，那么我们对事实问题与法律问题的两分就没有任何实践意义。

　　朱庆育教授同样反对将合同解释作为事实问题。他认为：“意思表示的解释旨在理解其规范意义，此与法律解释的目标并无二致。对于规范意义即法律效果之认知，显然不是事实判断，而属规范评价作业。因而，将意思表示解释定性为事实问题，不可苟同。”在认为对意思表示进行规范性评价属于法律问题的基础上，朱教授更往前走了一步，认为确定意思表示是否存在的作业同样属于法律问题，因为：“判断是否存在意思表示，其实即是在理解该行为的规范意义——是否以及如何发生法律效果。显然，这一判断早已逸出事实世界而进入规范评价领域，换言之，确定意思表示是否存在本身即构成理解意思表示意义的一部分，属于法律问题”。

　　笔者对朱庆育教授的看法不敢苟同。笔者认为，给这种内容为“确定模糊合同真实意思”的思维作业过程定性，判断它是一种事实问题还是法律问题，一定要有明确的“问题意识”：要想到我们为何要做这样一种区分，要想到我们这种区分是否有助于法官实际工作的处理，要想到它在司法实践中运用的现实意义。在纯粹哲学思辩意义上讲所有的评价性问题都定性为规范性问题的确能够成立，因为既然是引入一种标准进行评价，那么就肯定是有一种尺度与规范。但可否就此把这种用规范进行评价的思维作业都当作法官在现实司法实践过程中面对的“法律问题”，则不无疑问。法官对证据的合法性、关联性判断，无一不是根据法律进行，如果将其也视为法律问题，那么我们诉讼审判的基本构架就会坍塌。

　　法官的思维判断一直都是不断的在规范和事实之间来回进行，审查证据的同时必然带有法官对证据规范性判断的“有色眼镜”，选择法律规范时同样一定会从相关案件证据、案件事实出发。二者几乎是一个同时进行的过程。事实判断中有规范，规范选择和确定其意义的时候有事实（锚定事实选择规范），二者在法官的思维过程中其实是难以明确划分出先后顺序的。对事实问题与法律问题作出区分的现实意义，是为了把判决以逻辑的方式表达清楚。因为在这个逻辑表述过程中，法官必须把他对案件的判断用三段论的方式表达出来，把其面对的个案具体当作小前提，把国家立法当作大前提。需要注意的是，二者的区分不等于法官真实思维过程中的两分，而只是表述方式上的两分。另外，把思维任务划分到事实还是法律领域，还关系到当事人的举证责任及相关后果。

　　如果把模糊合同解释问题甚至模糊合同是否存在都当作一个法律问题，那么就会导致判决表述时的含混不清。诉争问题作为个案具体，它可否与国家法律一起作为一种大前提？答案是否定的，所以我们反对这种只能导致文书表达逻辑混乱的做法。而且，如果将其统统作为法律问题免除当事人的举证责任，法官就不得不采用所谓的“理性人”策略确定模糊合同的真实意思，如此则有可能让法官“超职权”式地为当事人凭空创造一个双方真实意思之外的“新合同”，这不但有违公权谦抑、不干涉合同自由原则，也会人为地增加法官与公众的对抗，降低司法判决的可接受程度。

　　综上，笔者认为，法官所有的思维活动都有用规范进行评价的一面，但不能仅根据此就把它们都当作法律问题。对这种两造对抗中的模糊合同之解释，我们应当把它当成一个针对个案纷争的小前提，当成事实问题对待。惟其如此，我们才能进一步讨论对模糊合同解释工作中的具体策略，才能把当事人在模糊合同上的主观所欲予以客观处理，才能让案件的审理得以顺利进行。

　　四、规范意思、举证责任与语境证据

　　本案中双方在执行和解协议中关于“今后一切事情互不追究”的约定从字面上看是清楚的，导致分歧的是双方当事人对这句话赋予了不同的意义。它既不像“鲨鱼肉案”中那样有文字上的错误，也不像“两间房三张床”案那样出现了语法上模糊，单纯从本案“相同语句，不同意义”的特点看，它有点像“里奇兰德农场案”。域外法官对类似案件的处理对我们有启发作用，但本案由于合同形成过程中的第三方（作为公权力的原C县法院）的强势介入，因而呈现出更复杂的面孔，需要我们有更多的思考。

　　人们习惯于把对模糊合同解释的目的称为找到“合同的真实意思”，学界对这种真实意思的获得也曾经有过从表意人角度出发的“意思主义”阶段和从受领人角度出发的“表示主义”阶段。从表意人角度出发，重点是揣摩、认定进而判断表意人的真实意思，这也被称为主观解释；从受领人角度出发，重点则是判断受领人在对方的外在表示下接受了多少信息，由于其工作对象是表意人外在的客观表示，所以它也被称为客观解释。这两种解释策略都由于存在着“价值与技术两方面”的缺陷而逐渐式微，民法理论界出现了折中说或者一元论说。这种一元论说的核心是法官在理性人标准下对当事人模糊合同的径行判断，它避免了传统解释模式表意、受领二元对立中顾此失彼的毛病，而且也让司法者在审判过程中有自己的主心骨，值得肯定。

　　但笔者同时认为，如果单纯强调这种从理性人角度获取模糊合同规范性意思，也有可能出现法官超越双方当事人缔结合同时的真实意志，为双方强行缔结合同的后果。这不但扭曲了本来可以通过合同法上其他制度处理的合同不成立问题，也会降低司法工作的可接受度。所以，笔者认为，对建立在理性人标准上的一元解释路径的合理态度是把它作为一种衡量方法，而不是一种纯粹的判断方法。具体说就是，用这种标准衡量双方当事人的不同解释，哪一种解释与这种从客观理性人角度出发的结论相同或者相近，那么就采信哪一种解释。

　　接下来的问题就是：既然双方对模糊合同分别赋予了不同的意义，那么双方又如何能够把自己的主观意图证明给法官看？我们回到案例中对此展开讨论。

　　在本案中原告贾某认为“今后一切事情互不追究”的意思仅限于被执行案件，被告王某则认为它的意思是永远不追究，他们又如何助力自己的解释呢？各方在审判过程的真实行动如下。

　　原告首先本能反应式的要求原处理法院出具证明（如前述），他认为这份书证足以能够“证明”当时和解条文的真实意图。这份书证也被原一审法官作为确定模糊合同规范性意思的基本证据，进入二审后被二审法官以证据形式不妥当为由发回。

　　笔者认为这种做法的实质在于用第三方对客观问题的“主观理解”来证明“主观理解”，因而是不妥当的。它的实质是原处理法院在事后对其曾经作为第三方参与的模糊合同的一种主观评价，作为主观评价，它无论如何不能被作为以客观性为基本要求的证据对待。因而原一审判决的错误并不是书证的形式要件问题，而是，这份原处理法院的理解性说明根本就不具备证据的基本属性。同理，被告王某在上诉过程中出具了承办执行法官梁某的书面证言，这份“证言”恢复了原合同约定的模糊状态，但该证言表达的同样也是梁某的理解，依旧不具备证据要求的客观性特征。

　　恰当的做法不是找亲历人谈它对模糊合同的主观理解，而是尽可能向法官呈现合同形成的客观过程，尽量多的展示与合同形成有关的客观信息。比如假如有证人证明当年听到双方明确说明这句话的意思是“本案放弃”还是“永远放弃”，只是没有写到文书上面，那么这就能够作为证明主观意图的客观证据。如果没有这种直接证据，我们就得借助外部证据来构筑合同形成的语境，用这些语境证据来帮助法官对双方当事人的不同解释进行选择、审查和判断。

　　所有的话语都是有语境的，对话语的理解也要有语境的支持。如果一方的理解与通过证据构建的“历史”语境逻辑融通，那么他的解释就是可以被法官接受的。反之，如果一方当事人无法提供与其所坚持的解释有关的语境证据支持，无法在让法官获得其解释所依赖的理解语境，那么他的解释就不能被法官接受。

　　拥有丰富司法实践经验的波斯纳法官在谈到模糊合同的处理问题时说到：“在许多外在含混的判例中……，外部证据——贸易惯例、双方先前交易、谈判者的证词、其他谈判历史或这一交易中涉及的物品或服务的性质，也许能化解这一含混”。波斯纳法官这里谈到的外部证据，即是指非与诉争事实直接相关，但对诉争事实呈关联、支持态势的相关前提事实，这些事实，也就是我们说的诉争模糊合同形成的现实语境。通过外部证据的查找，构建出合同成立时的语境，从而在语境中发现支持话语机制的非话语机制，在最没有指望发现历史的地方发现历史。而之所以要构建语境，是因为法官要让自己的判断符合生活的一般逻辑，而合同行为与作为合同语境的相关行为的一致，则是生活逻辑的起码要求。

　　当事人应当向法庭证明支持其对合同解释的语境成立，否则法庭则判断其对合同的解释不能成立。基于这种考虑，在上述案件处理过程中，就不应采取继续令当年的主执法官对合同条文作出解释的办法，而是让双方当事人提供合同成立过程中尽可能多的客观信息。

　　在这种思路指导下，法官从该协议形成的客观“历史”过程入手，发现该执行和解协议不但合同磋商不是三方同时到场，就连合同订立也不是三方同时在场。它成立的真实“历史”过程是原告一方向主办法官提出一次性解决的要求，主办法官又与被告一方进行商议。分别磋商多次以后，主办法官到原告家中制作协议，并由原告签字。次日，被告才到C县法院在文本上签字。原被告双方在合同订立过程中始终没有一个直接磋商的过程，一直是通过第三方传递、沟通。当这种历史过程被还原之后，被告就立刻陷入了证据上不利的地位。因为他没有办法用证据构筑起原告当时明确表示永远放弃其主张的语境，在协议形成当时，就存在着执行法官分别与双方有不同共识的可能。而原告在本案中的权利主张来自于法律的明确规定，被告只有证明原告曾经明确向其表示放弃才能够完成其拒绝赔偿给付的抗辩。而在此案中，从该模糊文本产生的历史过程来看，该文本在形成当时就有三方当事人两种共识的可能。被告无法为一个更高概然性的解释提供更多证据，这样他就居于举证方面的不利地位，从而不能对抗原告的法定权利主张。

　　而且，在这个对语境证据的审查判断过程之后，我们还可以增加理性人角度的考量作为最后的证成。同行理解同行，审判法官从一个理性人角度去理解当年执行法官的工作，会形成一个判断：当年执行法官积极促成执行和解的基本目的是完成其工作，他本能的职业倾向是仅就其面临的执行工作负责，他的工作就是执行完他面前的案子，这也从概然性角度支持了原告所持的“本案放弃”的同时，降低了被告所持“永远放弃”的可接受性。于是，法官从举证的角度得出被告抗辩不成立的结论后，又在自己的内心世界里完成了一个理性人角度的证成，所以最后选择对原告的意思表示解释予以支持。

　　作者：赵耀彤，法律硕士，山东省聊城市东昌府区人民法院副院长、四级高级法官。

　　文章来源：《法律适用》2020年第19期